KİK Kararı: 2021/UY.II-508

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/009
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 03.03.2021
Karar No : 2021/UY.II-508
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Yusuf Said ÜNAL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 13.Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/158 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 13 Bölge Ağına Dahil Muhtelif Yollarda Mıcır Temini ve Temel Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 13.Bölge Müdürlüğü tarafından 16.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 13 Bölge Ağına Dahil Muhtelif Yollarda Mıcır Temini ve Temel Yapılması” ihalesine ilişkin olarak CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 10.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.03.2015 tarih ve 28224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 10.02.2021 tarih ve 2021/MK-59 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/810-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Faks veya elektronik posta yoluyla tebliği kabul etmedikleri halde idarece kendilerine bildirimin EKAP üzerinden yapıldığı, ayrıca kesinleşen ihale kararında hangi mercie hangi sürede başvurulacağına ilişkin bir bilgilendirme bulunmadığı, dolayısıyla yapılan bu tebligatın usulsüz olduğu,

2. Kendi malı olması istenen araçlar için sunulması zorunlu olan belgelerde eksiklik bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idarenin söz konusu işleminin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

“Karayolları 13 Bölge Ağına Dahil Muhtelif Yollarda Mıcır Temini ve Temel Yapılması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 26.03.2015 tarih ve 28224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulması üzerine alınan 01.04.2015 tarih ve 2015/UY.IV-978 sayılı Kurul karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir. Adı geçen istekli tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesinin 26.06.2015 tarihli ve E:2015/938, K:2015/937 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.10.2020 tarih ve E:2015/6194, K:2020/2814 sayılı kararı ile söz konusu Mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 10.02.2021 tarih ve 2021/MK-59 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-978 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1. İmza karşılığı elden.

2. İadeli taahhütlü mektupla.

3. Elektronik ortamda.

4. Faksla.

(…)(2) yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün (…)(2). Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu”başlıklı Ek 1’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanunun 13 üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir ...” hükmü,

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.

(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.

(3) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle birinci fıkrada belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur …” hükmü yer almakta olup İdari Şartname’nin “ Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde de aynı yönde düzenlemelere yer verilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur …” hükmü yer almaktadır.

“Karayolları 13 Bölge Ağına Dahil Muhtelif Yollarda Mıcır Temini ve Temel Yapılması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 26.03.2015 tarih ve 28224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulması üzerine alınan 01.04.2015 tarih ve 2015/UY.IV-978 sayılı Kurul karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir. Adı geçen istekli tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesinin 26.06.2015 tarihli ve E:2015/938, K:2015/937 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.10.2020 tarih ve E:2015/6194, K:2020/2814 sayılı kararında “… davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı 20/02/2015 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararında, idarenin Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği (ilgili mercilere ne kadar sürede başvuracağının açıkça belirtilmediği) anlaşıldığından, yukarıda belirtilen Anayasal zorunluluk karsısında şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı kabul edilemeyeceğinden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 10.02.2021 tarih ve 2021/MK-59 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-978 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin “kesinleşen ihale kararında hangi mercie hangi sürede başvurulacağına ilişkin bir bilgilendirme bulunmadığı, yönündeki iddiasının çözüme kavuşturulduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan anılan Mahkeme kararında tebligatın yapılış usulüne ilişkin değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında “Faks veya elektronik posta yoluyla tebliği kabul etmedikleri halde idarece kendilerine bildirimin EKAP üzerinden yapıldığı, … dolayısıyla yapılan bu tebligatın usulsüz olduğu” hususuna ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılmıştır.

Bu noktada, 20.02.2015 onay tarihli ihale komisyonu kararının başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tüzel kişiliğine 23.02.2015 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği tespit edilmiş olup söz konusu kararda “Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi, tebliğ tarihi sayılacaktır. Bu kararın bildiriminden itibaren süresi içinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir …” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında, isteklilere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda hangi hususlara uyulması gerektiği belirtilmiştir. Bu noktada idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligatın öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılacağı hükme bağlanmış olup EKAP üzerinden yapılacak tebligatların da Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerektiği belirli kılınmıştır.

Buradan hareketle, idare tarafından ihale komisyonu kararının başvuru sahibine 23.02.2015 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği dikkate alındığında, bu yöntem (EKAP üzerinden) kullanılarak yapılan tebligat işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin a) Adı: Karayolları 13. Bölge Ağına Dahil Muhtelif Yollarda Mıcır Temini ve Temel Yapılması

b) Yatırım proje no'su/kodu:2014E040150-2014E040180-1998E040380

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

55.440 m3 Ocak Taşı ile Mıcır Temini, 93.600 m3 Ocak Taşı ile Temel Yapılması …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.4. İşin yapılabilmesi için Yüklenicinin iş yerinde bulundurması gereken asgari makine, araç ve gereç:

Cinsi ve Çeşidi

Kapasitesi/Özelliği

Model

Adet

Greyder

Riperli

2008 model ve üzeri

4 adet (en az 1 adet kendi malı)

Arazöz

Motopomplu

2005 model ve üzeri

4 adet (en az 1 adet kendi malı)

Lastik Tekerlekli Silindir

En az 10 tonluk

2005 model ve üzeri

4 adet (en az 1 adet kendi malı)

Demir Bandajlı Silindir

Vibrasyonlu

2008 model ve üzeri

4 adet (en az 1 adet kendi malı)

Kamyon

En az 26 tonluk

2008 model ve üzeri

12 adet (en az 4 adet kendi malı)

Işıklı İşaretleme Römorku

4 adet

Figüre Makinesi

2 adet

İhaleye katılacak olan isteklilerin kendi malı olan tesisi, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı: ruhsat ile birlikte, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Ruhsatı bulunmayan iş makineleri için (Greyder, Lastik Tekerlekli Silindir ve Demir Bandajlı Silindir) ruhsat yerine fatura aslının veya noter onaylı suretinin ibraz edilmesi gerekmektedir. İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan birinin veya tamamının istenilen makine parkını teşvik etmeleri yeterli olacaktır …” düzenlemesi yer almaktadır.

20.12.2015 onay tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde; başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, ihale konu iş kapsamında kendi malı olması istenilen “1 adet Motopomplu Arazöz” ve “4 adet (en az 26 tonluk) Kamyon”a ait ruhsat veya faturalarının teklif kapsamında sunulmadığı, ayrıca “Demir Bandajlı Vibrasyonlu Bomag Silindir”in model yılının “Demirbaş Makine Ekipman Listesi” başlıklı belge ile bu makineye ait sunulan faturada farklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kendi malı olması istenilen “1 adet Motopomplu Arazöz” ve “4 adet (en az 26 tonluk) Kamyon” iş makinelerini tevsik etmek amacıyla serbest muhasebeci mali müşavir tarafından 14.02.2015 tarihinde düzenlenen “Demirbaş Makine Ekipman Listesi” başlıklı belgenin sunulduğu tespit edilmiştir. Öte yandan söz konusu iş makinelerine ilişkin olarak teklif kapsamında ruhsat veya ruhsatı bulunmayan iş makineleri için ruhsat yerine istenilen fatura aslı veya noter onaylı suretinin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde en az 2008 model olması istenilen “Demir Bandajlı Vibrasyonlu Bomag Silindir” iş makinesine ilişkin sunulan “Demirbaş Makine Ekipman Listesi” başlıklı belgede model yılının “2008”, bu iş makinesine ilişkin sunulan faturada ise “2006” olarak belirtildiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış olup ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler bunlardan bir tanesidir. Öte yandan yukarıda aktarılan Yönetmelik maddesinde makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. Buna göre ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği belirtilmiş olup tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca İdari Şartname kapsamında tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olması istenilmesi durumunda, bu hususa ait belgelerin teklif kapsamında sunulması zorunlu tutulmuştur.

Bu doğrultuda İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 7’nci maddesi incelendiğinde; ihale konusu iş kapsamında kullanılacak 4 adet “Greyder (Riperli)”den en az “1 adet Greyder (Riperli), 4 adet “Motopomplu Arazöz”den en az “1 adet Motopomplu Arazöz”, 4 adet “(en az 10 tonluk) Lastik Tekerlekli Silindir”den en az “1 adet “(en az 10 tonluk) Lastik Tekerlekli Silindir”, 4 adet “Demir Bandajlı Silindir (Vibrasyonlu)”den en az “1 adet “Demir Bandajlı Silindir (Vibrasyonlu) ve 12 adet (en az 26 tonluk) “Kamyon”dan en az “4 adet (en az 26 tonluk) Kamyon”un isteklinin kendi malı olması gerektiği düzenlenmiş olup bu iş makinelerinin model yıllarının da sırasıyla “2008 model ve üzeri”, “2005 model ve üzeri”, 2005 model ve üzeri, “2008 model ve üzeri” ve 2008 model ve üzeri” olması istenilmiştir. Öte yandan kendi malı olması istenilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir. Bu noktada isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ise; ruhsat ile birlikte, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceği öngörülmüştür. Ayrıca ruhsatı bulunmayan iş makineleri için (Greyder, Lastik Tekerlekli Silindir ve Demir Bandajlı Silindir) ruhsat yerine fatura aslının veya noter onaylı suretinin ibraz edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Buradan hareketle, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesi uyarınca, isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin ruhsat ile birlikte demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunun, ruhsatı bulunmayan iş makineleri için (Greyder, Lastik Tekerlekli Silindir ve Demir Bandajlı Silindir) ruhsat yerine fatura aslının veya noter onaylı sunulması gerektiği, ancak başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kendi malı olması istenilen “1 adet Motopomplu Arazöz” ve “4 adet (en az 26 tonluk) Kamyon”u tevsik etmek amacıyla sadece serbest muhasebeci mali müşavir tarafından 14.02.2015 tarihinde düzenlenen “Demirbaş Makine Ekipman Listesi” başlıklı belgenin sunulduğu, bu iş makinelerine ilişkin olarak teklif kapsamında ruhsat veya ruhsatı bulunmayan iş makineleri için istenilen fatura aslı veya noter onaylı suretinin sunulmadığı, ayrıca “Demir Bandajlı Vibrasyonlu Bomag Silindir”in modeli yılına ilişkin olarak demirbaş ekipman listesi ile bu iş makinesine ilişkin sunulan faturada uyumsuzluğun bulunduğu dikkate alındığında, idare tarafından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi CM Yol İnşaat Petrol Tur. Mad. Emlak Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.