KİK Kararı: 2021/UY.II-480

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/008
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 24.02.2021
Karar No : 2021/UY.II-480
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ege Gökmen İnş. Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ereğli Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/753710 İhale Kayıt Numaralı “Ereğli Belediyesi Sınırları Dahilinde Muhtelif Yerlerde Yol Altyapısı, Bsk Asfalt Kaplama, Sathi Kaplama ve Çeşitli İşler” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ereğli Belediye Başkanlığı tarafından 10.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ereğli Belediyesi Sınırları Dahilinde Muhtelif Yerlerde Yol Altyapısı, Bsk Asfalt Kaplama, Sathi Kaplama ve Çeşitli İşler” ihalesine ilişkin olarak Ege Gökmen İnş. Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.02.2021 tarih ve 5444 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/214 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Ereğli Belediye Başkanlığı tarafından 10.02.2021 tarihinde gerçekleştirilecek olan ihalenin ilanı ile ihale dokümanındaki düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki;

İhale İlanı’nın “Kalite nitelik puanlaması” başlıklı A.2 maddesinde belirtilen 4 adet iş kalemi için isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 - %120’si aralığında (%80 ve %120 dâhil) kalması durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, buna göre puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınmasının belirlendiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu bakımdan söz konusu düzenlemenin rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olmadığı ve bu sebeple ihale dokümanından çıkarılması gerektiği,
İhale İlanı’nın “Teknik değer puanlaması” başlıklı A.3’üncü maddesinde bitümlü sıcak karışım malzemesinin temin edileceği asfalt plenti tesisinin minimum 160 ton/saat kapasiteli, Ereğli Belediyesi’ne karayoluyla belli bir mesafede olması ve faal ve kurulu olması durumunda isteklilere 20-10-5 puan verilmesinin öngörüldüğü, ihale konusu işin belediye sınırlarında muhtelif yol çalışması olduğu, dolayısıyla tesisin belediye binasına uzak ve yakın olmasının işin yapılmasına herhangi bir katkısı bulunmadığı, bu bakımdan söz konusu düzenlemenin rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu, ayrıca iş kapsamında en az 10 adet araç çalıştırılacağı dikkate alındığında asfalt plentinin uzakta bulunmasının işin yapımına herhangi bir etkisi bulunmadığı, bu şekilde bir kriter belirlenecekse bile belediyenin esas alınmasının hukuka aykırı olduğu,

Bir diğer hususun, tekliflerin verildiği sırada asfalt plentinin faal ve kurulu olması şartının aranması olduğu, başka bir ifadeyle teklif verildiği sırada anılan mesafede tesisi olmayan isteklilerin 0 puan alacağı, bahse konu düzenlemenin rekabeti kısıtlamakla adeta ihalenin belli bir istekli üzerinde bırakılması sonucunu doğurduğu, anılan şartın ihale sürecine hiçbir katkısı olmadığı, ihale üzerinde bırakılması durumunda tesisini kuracak olan isteklilerin katılımını engellediği, sadece ihale tarihinde anılan mesafeler arasında tesisi olan isteklilerin ihaleye teklif verebileceği,

İdare tarafından tebliğ edilen şikayete cevap yazısında “Şikayet eki dilekçenizdeki ticaret sicili bilgilerinden ticaret sicili gazeteleri sorgulanmış olup, ihale konusu alanda (Asfalt çalışmaları, Altyapı + Üstyapı İşleri) faaliyet gösterilmediği” ifadesinin yer aldığı, ancak yapılan tespitin hatalı olduğu, şöyle ki; firmalarının faaliyet alanları arasında yapım işinin de bulunduğu, kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre artık şirketlerin ticaret unvanında yazmayan alanlarda da faaliyette bulunacağı hükmünün yer aldığı, ek olarak başvuru sahibinin unvanlarında da bu faaliyetin bulunduğu, yukarıda açıklanan nedenlerle başvuruya konu ihale dokümanının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde ise, “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde “…53.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar.

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

A. Değerlendirme “Teklif fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

“Teklif fiyatı puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 60 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 60) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı, ifade eder.

A.2 Kalite nitelik puanlaması

Kalite nitelik puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

SIRA NO

İŞ KALEMİ NO

PUAN

KGM/6320/A

KGM/6580/A1

KGM/6100/3/A

KGM/40.130/A

TOPLAM

A.2.1. Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen fiyatların; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 - %120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklifleri %80 - %120 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır. Kalite nitelik puanlaması, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

A.2.2. Teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılacaktır.

A.2.3. İsteklilerin teklif oranları, belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları dışında kalıyorsa o iş kalemleri için puan alamayacaklardır.

A.2.4. Kalite nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır...” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:EREĞLİ BELEDİYESİ SINIRLARI DAHİLİNDE MUHTELİF YERLERDE YOL ALTYAPISI, BSK ASFALT KAPLAMA,SATHİ KAPLAMA VE ÇEŞİTLİ İŞLER

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

110 bin ton binder, 25 bin m3 kazı, 100.000 ton plentmiks alt temel dahil 8 kalem iş

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Ereğli Belediyesi sınırları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

A. Değerlendirme “Teklif fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı, ifade eder.

A.2. Kalite nitelik puanlaması

Kalite nitelik puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

SIRA NO

İŞ KALEMİ NO

PUAN

KGM/6320/A

KGM/6580/A1

KGM/6100/3/A

KGM/40.130/A

TOPLAM

A.2.2. Teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılacaktır.

A.2.3. İsteklilerin teklif oranları, belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları dışında kalıyorsa o iş kalemleri için puan alamayacaklardır.

A.2.4. Kalite nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsurların nasıl puanlanacağının düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, kalite nitelik puanlamasının 20 tam puan üzerinden yapılacağı, geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemlerinden KGM/6320/A iş kaleminin 11 puan, KGM/6580/A1 iş kaleminin 4 puan, KGM/6100/3/A iş kaleminin 3 puan ve KGM/40.130/A iş kaleminin ise 2 puan olarak öngörüldüğü, söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen fiyatların aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 - %120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıda anılan puanların verileceği, isteklilerin teklifleri %80 - %120 aralığı dışında kalıyorsa bahse konu iş kalemleri için puan alamayacakları, kalite nitelik puanlamasının her bir iş kalemi için verilen puanların toplamı olduğu ve teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılacağı belirtilmiştir.

Ek olarak, idare tarafından 17.12.2020 tarihinde bahse konu ihalede fiyat dışı unsur uygulaması kullanılmasının gerekçesine ilişkin bir rapor hazırlandığı, oluşturulan “Fiyat Dışı Unsur Uygulamasının Gerekçe Raporu” konulu yazıda “…Bu sebeple, 4734 sayılı Kanun'un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde özellikle işin niteliği itibarıyla yüklenimde bulunan işlerin miktarı ve tutarının fazla olması durumunda, işin gerçekleştirilmesi aşamasında sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılmamasına neden olacağı değerlendirildiğinde, söz konusu Kamu İhale Genel Tebliğ ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinde maddelerinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması halinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Aksine bir kabulün, yani isteklinin teklif fiyatı ile yaklaşık maliyetin tutar bazında karşılaştırılması sonucuna götürecek bir değerlendirmenin, isteklilerin teklif fiyatlarını kendi şartlarına göre değil yaklaşık maliyete göre oluşturması sonucunu doğuracağı ve bu durumun gerek rekabet ilkesine gerekse kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.

Bu çerçevede idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 4 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 - %120 aralığında (%80 ve %120 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, isteklilerce teklif edilecek fiyat dışı unsura konu iş kalemlerinin toplam teklif fiyatına uyumunun aranmasının ve isteklilerin idare tarafından belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması halinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin düzenlenmesinin gerektiği, bir başka ifadeyle değerlendirmede ilgili iş kaleminin teklifteki oranıyla yaklaşık maliyetteki oranının karşılaştırılmasının gerektiği, ancak yapılan düzenlemede ise puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınması düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemeyle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü gereğince idare tarafından hazırlanan 02.12.2013 tarihli gerekçeli açıklama belgesi incelendiğinde, “…Bu sebeple, 4734 sayılı Kanun'un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde özellikle işin niteliği itibarıyla yüklenimde bulunan işlerin miktarı ve tutarının fazla olması durumunda, işin gerçekleştirilmesi aşamasında sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılmamasına neden olacağı değerlendirildiğinde, söz konusu Kamu İhale Genel Tebliğ ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinde maddelerinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir…” şeklinde ifade edilen gerekçenin belirtildiği, bu itibarla yukarıda yer alan düzenlemenin amacına uygun düşmeyecek şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinden daha çok aşırı düşük teklif verilmesinin engellenmek istendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler çerçevesinde şikâyete konu Şartname düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini ihlal ettiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.

(2) İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da ihale konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.

…

(6) Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir. Ancak, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makine ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması şarttır.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nda “A.2 Kalite nitelik puanlaması

Teknik değer nitelik puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.1.1. Bitümlü sıcak karışım malzemesinin temin edileceği asfalt plent tesisinin Minimum 160 Ton/Saat kapasiteli ve Ereğli Belediyesi’ne karayoluyla en fazla 40 km mesafede faal ve kurulu olması durumunda istekli 20 puan alacaktır.

A.3.1.2. Bitümlü sıcak karışım malzemesinin temin edileceği asfalt plent tesisinin Minimum 160 Ton/Saat kapasiteli ve Ereğli Belediyesi’ne karayoluyla 40 km ile 80 km arasında mesafede faal ve kurulu olması durumunda istekli 10 puan alacaktır.

A.3.1.3. Bitümlü sıcak karışım malzemesinin temin edileceği asfalt plent tesisinin Minimum 160 Ton/Saat kapasiteli ve Ereğli Belediyesi’ne karayoluyla 80 km’den fazla mesafede faal ve kurulu olması durumunda istekli 5 puan alacaktır.

Bu şartların istekli tarafından sağlandığı aşağıda belirtildiği şekilde tevsik edilecektir (İş ortaklığında bu şartlar ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır);

A.3.2. İş süresince kullanılacak asfalt plent tesisi sahibi/işletmecisinden alınacak ve plent tesisinin işin süresi ve muhtemel süre uzatımları dahilinde istekli tarafından kesintisiz kullanılacağını belirtir yazılı taahhütname ile asfalt plent tesisine ait Sanayi sicil belgesi aslı yada noter onaylı sureti teklif ekinde sunulacaktır ( Sanayi sicil belgesinin ihale ilan tarihinden önce alınmış veya vizesinin yaptırılmış olması ve ihale ilan tarihinden itibaren en az 365 gün süreyle geçerli olması gerekmektedir.) (plent tesisi istekliye ait ise taahhütname aranmaz, isteklinin kendi malı olan tesis, makine, ekipman ve teçhizat; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilmek zorundadır). İstekliye taahhüt verenin plent tesisinin işletmecisi olması halinde bu durumu tevsik edici noter sözleşmesinin aslı ya da noter onaylı suretinin teklif ekinde sunulması zorunludur.

A.3.3. İş süresince kullanılacak asfalt plentinin faal ve talep edilen kapasite şartını (Min.160Ton/Saat) sağladığı; Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne bağlı Ticaret ve Sanayi Odalarından alınacak kapasite raporunun aslı ya da noter onaylı sureti (kapasite raporunun ihale ilan tarihinden önce alınmış ve ilan tarihinden en az 400 gün sonrasına kadar geçerli olması gerekmektedir.) ile tevsik edilecektir. Teklif ekinde sunulacak kapasite raporunda iş süresince kullanılacak asfalt plent tesisine ait adres, ada, pafta, parsel veya koordinat bilgileri belirtilecektir.

A.3.4. İş süresince kullanılacak asfalt plentinin Ereğli Belediyesi’ne karayolu ile kaç km mesafede kurulu olduğu; Asfalt plent tesisine ait Sanayi Sicil Belgesi ve kapasite raporunun aslı ya da noter onaylı sureti ile Ereğli Belediyesi’ne isteklinin yazılı başvurusu neticesinde verilecek ve asfalt plent tesisinin Ereğli Belediyesi’ne karayolu ile mesafesini gösterir yazı veya onaylı evrakın aslının teklif ekinde sunulması suretiyle tevsik edilecektir.

A.3.2, A.3.3. ve A.3.4. maddelerinde belirtilen şartların tümünün istekli tarafından sağlanması durumunda istekli, A.3.1. maddesinde yer alan teknik değer nitelik puanlarından uygun olanları alacaktır. A.3.2, A.3.3. ve A.3.4. şartlarından İkisinin veya yalnızca birinin sağlanması durumunda istekli teknik değer nitelik puanı alamayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

…

Teknik değer nitelik puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır.

Bu şartların istekli tarafından sağlandığı aşağıda belirtildiği şekilde tevsik edilecektir (İş ortaklığında bu şartlar ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır);

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak da belirlenebilmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği ve kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde biri geçemeyeceği hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun idarenin takdirinde olduğu belirtilmiş, kamu ihale mevzuatında idarece anılan düzenlemelerin yapılmasını engelleyen bir hüküm veya açıklamanın bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede ihaleye sunulan teklif fiyatları ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesine yönelik tercih doğrultusunda İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde gerekli düzenlemelerin yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhale İlanı’nın ilgili maddesi ile İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 35’inci maddesinden; teknik değer nitelik puanlamasının 20 puan üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, puanlamada bitümlü sıcak karışım malzemesinin temin edileceği asfalt plent tesisinin minimum 160 ton/saat kapasiteli ve Ereğli Belediyesi’ne karayoluyla en fazla 40 km mesafede faal ve kurulu olması durumunda isteklilerin 20 puan, 40 km ile 80 km arasında mesafede faal ve kurulu olması durumunda isteklilerin 10 puan ve son olarak 80 km’den fazla mesafede faal ve kurulu olması durumunda isteklilerin 5 puan alacakları belirtilmiştir. Ek olarak, asfalt plentinin faal ve kurulu olduğuna ilişkin belgeler ile asfalt plentinin işletmecisi veya sahibi olunması durumuna göre ilgili belgelerin teklif ile birlikte idareye sunulması gerektiği düzenlenmiştir. Son olarak, isteklilerin asfalt plentine ilişkin düzenlemede yer alan kriterleri tevsik ettikleri takdirde anılan puanlardan uygun olanları alacakları ve istenilen şartlardan herhangi birinin eksik olması halinde teknik değer nitelik puanı alamayacakları düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kamu ihale mevzuatında hangi yöntem kullanılarak belirleneceği ve işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar dikkate alınarak fiyat dışı unsurların belirlenmesi hususlarında idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği ve kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde biri geçemeyeceği anlaşılmıştır. Yapılan düzenlenmenin ise, kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde biri geçtiği ve bu sebeple mevzuata aykırı olduğu görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede, teknik değer nitelik puanlamasının 20 tam puan üzerinden yapılacağı, bitümlü sıcak karışım malzemesinin temin edileceği asfalt plent tesisinin minimum 160 ton/saat kapasiteli ve Ereğli Belediyesi’ne karayoluyla en fazla 40 km mesafede faal ve kurulu olması durumunda isteklilerin 20 puan, 40 km ile 80 km arasında mesafede faal ve kurulu olması durumunda istekli 10 puan ve son olarak 80 km’den fazla mesafede faal ve kurulu olması durumunda istekli 5 puan alacakları, isteklilerin asfalt plentine ilişkin düzenlemede yer alan kriterleri tevsik ettikleri takdirde anılan puanlardan uygun olanları alacakları ve istenilen şartlardan herhangi birinin eksik olması halinde teknik değer nitelik puanı alamayacakları şeklinde fiyat dışı unsur puanlamasına tabi tutulmasının idareye tanınan bu takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki değerlendirme puanının sadece teknik değer nitelik puanından oluşmadığı, puanlamanın kalite nitelik puanı, teknik değer nitelik puanı ile teklif fiyatı puanı olmak üzere üç ayrı kısımdan oluştuğu, kriterleri karşılamayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmayacağı, yalnızca ilgili kısımdan puan alamayacağı ve son olarak idarece talep edilen asfalt plentinin isteklinin kendi malı olması veya belediye sınırları içerisinde olmasının istenilmediği de anlaşılmıştır.

İdarece 21.01.2021 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilen şikayete cevapta yer alan asfalt plentinin kendi malı olma veya herhangi bir mesafe içerisinde bulunma zorunluluğu getirilmediği, 80 km üzerindeki bir mesafede yer alan bir asfalt plenti ile ihaleye katılım sağlanabilmesinde bir engel bulunmadığı, yapılan işlerin önemi ve aciliyeti, şehir içinde olması ve işin süresi dikkate alındığında zaman ve kaynak kaybının en aza indirilmesi zorunluluk teşkil ettiği, asfalt plentlerinde üretilen asfaltın nakli, serme ve sıkıştırma işlemlerinin Karayolları Genel Müdürlüğü Teknik Şartnamesi’nde belirlenen sıcaklıklarda yapılması gerektiğinden asfalt üretim tesislerinin serme ve sıkıştırma yerine olabildiğince yakın olması, yapılan işin hem kaliteli hem de ekonomik olmasını zorunlu kıldığı, asfalt malzemesinin üretim sıcaklığının 160-170°C olup 130-140°C aralığında serme ve sıkıştırma işleminin tamamlanması gerektiği, bu derecenin altında sahaya gelen malzemenin serime izin verilemeyeceği gibi atık malzeme olarak atılarak hem yüklenici hem de ülke ekonomisine zarar vereceği ve imalatların zamanında tamamlanamamasına neden olacağı için zaman kaybına da neden olacağı ifadeleriyle de idarece teknik değer nitelik puanlamasına ilişkin yapılan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da şirketlerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Bu bakımdan, idareye şikayet başvurusu ekinde sunulan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belge üzerinden başvuru sahibinin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilecektir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 08.11.2013 tarih ve 8439 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 625 numaralı sayfasında işletmenin faaliyet konusunun “…15- Yurt içi ve yurt dışında her türlü inşaat tesisat elektrik ve hafriyat konularında taahhütlerde bulunmak ve yerine getirmek,” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusunun “Ereğli Belediyesi Sınırları Dahilinde Muhtelif Yerlerde Yol Altyapısı, Bsk Asfalt Kaplama, Sathi Kaplama ve Çeşitli İşler” olduğunun anlaşıldığı ve bu çerçevede başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UY.II-480

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin