KİK Kararı: 2021/UY.II-2302 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UY.II-2302
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hlz Turizm İnşaat Sosyal Hizmetler Otomotiv Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Udk Mühendislik Müşavirlik İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/614980 İhale Kayıt Numaralı “Mersin İl Geneli Park ve Yeşil Alanlarda, Yenileme ve Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı tarafından 09.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin İl Geneli Park ve Yeşil Alanlarda, Yenileme ve Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hlz Turizm İnşaat Sosyal Hizmetler Otomotiv Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Udk Mühendislik Müşavirlik İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından 29.11.2021 tarih ve 55867 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1974 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede 33 adet doküman satın alındığı, 8 isteklinin teklif sunduğu ve 4 teklifin geçerli kabul edildiği, ihale komisyonu kararı ile ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı, akabinde ihale yetkilisi tarafından en düşük teklifin yaklaşık maliyete göre kırımının düşük olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, ancak ihalede yaklaşık maliyetin altında 3 geçerli teklifin bulunduğu ve yeterli rekabet ortamının sağlandığı, idarenin ihaleyi iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı, kendi tekliflerinin de yaklaşık maliyetin altında olduğundan kamu zararından söz edilemeyeceği, ayrıca ihalenin iptali durumunda yeni çıkılacak ihalede kamu kurumlarının 2022 yılında yayınlayacağı birim poz fiyatları doğrultusunda yaklaşık maliyeti belirlemek zorunda kalacakları, bu durumun da kaynakların verimli kullanılması ilkesini zedeleyeceği, bu nedenle ihalenin iptali kararının iptal edilerek ihaleye devam edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Mersin İl Geneli Park ve Yeşil Alanlarda, Yenileme ve Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Mersin İl Genelinde Yaklaşık 100km Otomatik Sulama Sistemi, Atatürk Parkı, Kültür Park ve Yaklaşık 400.000m2?lik Alanı Kapsayan İl Genelindeki Parklar ve Orta Refüjler Gibi Yeşil Alanların Yenileme ve Yapım İşi (858 kalem)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Mersin Büyükşehir Belediyesi, Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Sorumluluk Alanları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde, bu durum bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir” düzenlemesi yer almaktadır.

Mersin Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı tarafından 09.11.2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Mersin İl Geneli Park ve Yeşil Alanlarda, Yenileme ve Yapım İşi’ne ilişkin 22.11.2021 tarihli ihale komisyonu kararından; ihale dokümanı indirenlerin sayısının 33 olduğu, 8 isteklinin teklifte bulunduğu, 4 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, söz konusu isteklilerden 3’ünün teklif tutarının yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin başvuru sahibi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Daha sonra anılan ihale komisyonu kararının ihale yetkilisine sunulduğu, ihale yetkilisi tarafından “Fiyat farkı verilmesi öngörülen ihalemizde geçerli en düşük teklifin yaklaşık maliyete göre kırımının düşük olması, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan “idareler kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü doğrultusunda ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde yer alan “idare verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü doğrultusunda, İhalenin iptal edilmesi tarafımca uygun görülmüştür.” ifadelerine yer verilerek 23.11.2021 tarihinde ihalenin iptal edildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre ihalenin iptali hususunda gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı, ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin mevzuat çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin dikkate alınarak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler doğrultusunda bahse konu ihaleye ilişkin ihale dokümanı indirenlerin sayısının 33 olduğu, 8 isteklinin teklifte bulunduğu, 4 isteklinin teklifinin geçerli teklif olduğu, söz konusu isteklilerden 3’ünün teklif tutarının sınır değerin üzerinde ve yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, ihale mevzuatında bir ihalenin gerçekleşmesi için tekliflerin yaklaşık maliyetten belli bir miktar veya oranda daha düşük olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde yaklaşık maliyet gizli olduğundan, istekliler tekliflerini bu bedel üzerinden belirli bir kırım oranı ile değil, ihale dokümanı içeriğine göre kendi belirledikleri maliyet ve müteahhit kârı toplamı ile oluşan fiyat olarak verdiklerinden, her ihalede oluşan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyete oranının (kırım oranının) farklılık göstermesi kaçınılmazdır.

Bu itibarla yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tekliflerin hangi oranda düşük olması halinde kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanacağına yönelik belirlemenin somut değerlendirmeden ziyade sübjektif bir değerlendirme niteliğinde olduğu, idarece sınır değerin üzerinde ve yaklaşık maliyetin altında yer alan geçerli tekliflerin; yaklaşık maliyetle kıyas yapılarak kaynakların verimli kullanılmasının sağlaması gerekçesiyle reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tekliflerin hangi oranda düşük olması halinde kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanacağına yönelik belirlemenin somut değerlendirmeden ziyade sübjektif bir değerlendirme niteliğinde olduğu, idarece sınır değerin üzerinde ve yaklaşık maliyetin altında yer alan geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetle kıyas yapılarak kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlaması gerektiği gerekçesiyle “idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddialarının iptal gerekçesi ile sınırlı yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihale Mersin Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Daire lığı tarafından 09.11.2021 tarihinde yapılan “Mersin İl Geneli Park ve Yeşil Alanlarda, Yenileme ve Yapım İşi” ihalesi olup ihalede 33 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, bir isteklinin teklifi hariç bütün tekliflerin 113.253.491,55 TL olan yaklaşık maliyetin altında olduğu, teklifi sınır değerin altında olan bir isteklinin teşekkür mektubu sunduğu, bir isteklinin hiçbir belge sunmadığı, sınır değerin altındaki ile üzerindeki ilk teklif sahibi iki isteklinin tekliflerinin ise uygun olmayan belgeler sundukları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca diğer dört isteklinin teklifinin ise geçerli teklif olarak kabul edildiği ve ihalenin başvuru sahibi Hlz Turizm İnşaat Sosyal Hizmetler Otomotiv Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Udk Mühendislik Müşavirlik İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Rsm Madencilik Enerji İnşaat ve Turizm İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihalenin ihale yetkilisi tarafından 23.11.2021 tarihinde “Fiyat farkı verilmesi öngörülen ihalemizde geçerli en düşük teklifin yaklaşık maliyete göre kırımının düşük olması, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan “idareler kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü doğrultusunda ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde yer alan “idare verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü doğrultusunda, İhalenin iptal edilmesi tarafımca uygun görülmüştür.” ifadelerine yer verilerek iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde, bu durum bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir” düzenlemesi,

yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden ihalelerde idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale komisyonu tarafından ihaleye ilişkin değerlendirme sonucunda alınan kararın ihale yetkilisinin onayına sunulması gerektiği, ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayabileceği veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal edebileceği, ihalenin iptali noktasında idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede, ihaleye katılan istekliler tarafından sunulan teklif tutarları biri hariç yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, başvuru sahibi isteklinin teklifinin altındaki dört isteklinin teklifinden ikisinin teklifinin teklif olarak değerlendirilemeyecek (teşekkür mektubu sunulması ve hiçbir belge sunulmaması) nitelikte olması, iki isteklinin teklifinin ise uygun belge sunulmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca geçerli kabul edilen tekliflerden birisinin yaklaşık maliyetin üzerinde, diğer üç teklifin ise yaklaşık maliyete ve birbirlerine oldukça yakın olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan idarelerce kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanması açısından ihalenin iptali işleminde ihale yetkilisince kullanılan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olacağını gösteren somut bir emare ve değerlendirme bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, fiyat farkı verilmesi öngörülen ihalede ihale yetkilisince ihalenin geçerli en düşük teklifin yaklaşık maliyete göre kırımının düşük olması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanmasını teminen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde yer alan “idare verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü doğrultusunda ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre, yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmeler doğrultusunda ihalenin iptali işlemi yerinde bulunduğunda “itirazen şiyayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca alınan “idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” niteliğindeki karara katılmıyoruz.