KİK Kararı: 2021/UY.II-2212 (8 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/049
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 08.12.2021
Karar No : 2021/UY.II-2212
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Adnan Ekmen - Mst Yol İnş. Madencilik Nakl. Pet. Enj. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Grş İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 7. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/236249 İhale Kayıt Numaralı “Tokat Kazova At Ve Tigh Projesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tokat Kazova At Ve Tigh Projesi” ihalesine ilişkin olarak Adnan Ekmen - Mst Yol İnş. Madencilik Nakl. Pet. Enj. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Grş İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 04.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2021 tarih ve 53618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1908 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce 19.06.2014 tarihinde 2014/1159 Esas ve 2014/2596 Karar numarası ile onaylanan, 12.12.2013 tarih ve 2012/1441 Esas, 2013/1565 numaralı kararında “… ihalede, isteklilerin alt yükleniciye yaptırmayı düşündükleri işlere ilişkin listeyi, teklifleri kapsamında sunmak durumunda oldukları, bu itibarla da anılan listenin tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınan bir yeterlik kriteri olduğu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerektiği açıktır….” denildiği; Birim Fiyat Teklif Mektubu’nun 1’inci maddesinde yer alan hükme göre elektronik ihaleye teklif sunan tüm isteklilerin, ihale dokümanını oluşturan tüm belgeleri okuyup anlayıp buna göre tekliflerini vermeleri gerektiği; İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinin 5.1.ç numaralı fıkrasında ise ihale dokümanı kapsamı içerisinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yer aldığı, bu durumda tüm isteklilerin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olarak ihaleye teklif vermeleri gerektiği; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinde “…tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu; alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli ise sözleşme bedelinin %50’sini geçemez…” hükmünün yer aldığı; bir işin %50’sinden fazlasını alt yükleniciye yaptırmanın, bu şekilde teklif veren firmalar yönünden ciddi bir fiyat avantajı sağlayacağı, diğer firmalar açısından da ihalede rekabeti engelleyecek bir sonuç doğuracağı; işin %50’sinden fazlasının alt yükleniciye yaptıracağı gerekçesiyle elenmeyecek olunmasının bilinmesi durumunda, firmalarının ve benzer durumdaki diğer isteklilerin de teklif fiyatlarını buna göre oluşturabilecekleri; bu durumun, iş ortaklıkları ve benzer durumdaki diğer istekliler açısından açıkça 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı şekilde haksız rekabete neden olduğu; bu nedenle ihaleye teklif veren isteklilerin teklif dosyalarının ve tekliflerinin bu yönden de incelenerek, eğer alt yüklenici beyanı vermişlerse işin ne kadarının alt yükleniciye yaptırılacağı hususunun değerlendirilerek, işin %50’sinden fazlasını alt yükleniciye yaptıracağını beyan eden isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği; ayrıca aşağıda açıklanan nedenlerle de isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği;

1- Yeterlik Bilgileri Tablosunda ortaklara ait son durumun beyan edilmediği,

2- Beyan edilen Ticaret Gazetelerinde ortaklıkların adı ve son durumunun gösterilmediği,

3- İş deneyim belgelerinin istenen iş grubuna ait olmadığı; iş deneyim belgelerindeki ihale konusu işe benzer imalatlar ayrıştırıldığında iş deneyimin verilen teklif tutarını karşılamadığının görüleceği,

4- Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edilen imza sirküleri ile sunulan belgelerin uyuşmadığı,

5- Bilanço ve iş hacimlerinin yeterlik kriterlerini karşılamadığı,

6- Banka referans mektubunun istenen kriterleri karşılamadığı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü mevcuttur.

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü vardır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde ise “(1) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer verilmesi gereken asgari bilgiler, beşinci fıkrasında ise dilekçeye eklenmesi gereken zorunlu belgeler sayılmıştır.

…

(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması mevcuttur.

EKAP üzerinde yer alan kayıtlar ve ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden, başvuru konusu ihalede 118 istekli olabilecek tarafından e-imza ile doküman indirildiği; 71 isteklinin teklif verdiği; bu isteklilerden dördünün teklifinin çeşitli yeterlik kriterlerini karşılamaması sebebiyle, 24’ünün teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması nedeniyle, ikisinin teklifinin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmaması sebebiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru konusu ihalede 41 geçerli teklif sahibi istekli bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin hem idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun hem de Kurum’a yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun aynı içeriğe sahip olduğu belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin ihale konusu işte alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerle ilgili iddiasında, hem şikâyet hem itirazen şikâyet dilekçesinde belirli bir istekli ismi verilmeksizin “…ihaleye teklif veren isteklilerin teklif dosyalarının ve tekliflerinin bu yönden de incelenerek…” ifadesi mevcuttur.

Başvuru sahibinin hem şikâyet hem itirazen şikâyet dilekçesinin sonuna iliştirilmiş diğer altı iddia ile ilgili olarak ise yine belirli bir istekli ismi verilmeksizin “Ayrıca aşağıda açıklanan nedenlerle de isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir…” ifadesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarıldığı üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde bulunan hükümlere göre, dilekçelerde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerekmekte; aynı hususa ilişkin olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan açıklamada ise başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmelik’in 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı ifade edilmektedir.

Daha önce belirtildiği gibi başvuru konusu ihaleye teklif veren 71 istekliden 30’unun teklifi, aşırı düşük teklif açıklaması sunulmaması, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmaması veya çeşitli yeterlik kriterlerinin karşılanmaması sebepleriyle idarece değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi ise kendisi dışında geriye kalan 40 geçerli teklif sahibi istekliden hangisinin teklifinin öne sürülen iddialara aykırılık teşkil ettiğini açık ve net bir şekilde belirtmeksizin “ihaleye teklif veren isteklilerin” veya “isteklinin” gibi tüm isteklileri içine alacak belirsiz ve genel ifadelerle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularını hazırladığı görülmüştür. Başvuru sahibince öne sürülen aykırılıkların hangi istekli veya isteklilere ilişkin olduğu hususu iddialarda belirtilmediğinden, söz konusu iddiaların incelenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile belirlenmiş olup, bu görevler arasında ihale komisyonunun yerine geçip tüm yeterlik değerlendirmesini idare adına yapma görevi yer almamaktadır. Kurum tarafından yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin iddiasında konusu ettiği hususlarla ve idarenin bu yöndeki beyanlarıyla sınırlı olması ve Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmaması sebebiyle, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelemiş olduğu iddia konusu hususların belli bir istekli işaret edilmeksizin tüm isteklileri kapsayacak şekilde Kurum tarafından yeniden incelenmesi talebini içeren söz konusu başvurunun, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun bir başvuru olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan hükme göre şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”e yer verilmesi zorunlu olduğundan ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan açıklamaya göre de başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut ve net bir şekilde hangi istekliyi işaret ettiğinin belirli olmaması ve iddianın bu haliyle tüm tekliflerin yeniden incelenmesi sonucunu doğurduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının reddi gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.