KİK Kararı: 2021/UY.II-2088 (24 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/047
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 24.11.2021
Karar No : 2021/UY.II-2088
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hi-Ka Nakliye İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhraacat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/388573 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 5(Mersin) Bölge Müdürlüğü 51(Silifke) ve 52(Mersin) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 5(Mersin) Bölge Müdürlüğü 51(Silifke) ve 52(Mersin) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Hi-Ka Nakliye İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhraacat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 03.11.2021 tarih ve 51096 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1811 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İdare tarafından bu işe özgü hiçbir haklı gerekçe gösterilmeksizin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi öne sürülerek ihalenin iptal edildiği, idarenin sunulan tüm tekliflerin reddedilerek ihaleyi iptal etme serbestisi olsa da Kanun ile verilen bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, söz konusu takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gibi nedenlerle sınırlandırıldığı, başvuru konusu ihalede idare tarafından ihalenin iptaline dayanak oluşturacak hiçbir haklı gerekçenin ortaya konulmadığı, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen başta rekabet ilkesi olmak üzere tüm ilkelere fazlasıyla uyulduğu, söz konusu ihaleye 25 istekli tarafından teklif verildiği, tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu, 8 adet teklifin sınır değerin altında oluştuğu, kendi tekliflerinin yaklaşık maliyetin % 22,36 oranında altında olduğu halde idare tarafından başka ihalelerde oluşan fiyat ve tenzilat oranı baz alınarak tenzilat oranının düşük olduğu ve bunun da kamu zararına yol açacağı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 40’ncı maddesinin altıncı fıkrasında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66.3’üncü maddesinde “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmü yer almakta ve İdari Şartname’nin “İhale Kararının Onaylanması veya İptali” başlıklı 37.3 maddesinde de aynı hükmün düzenlediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup; söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuruya konu Rutin Yol Bakım ,Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım işi ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede yaklaşık maliyet tutarının idarece “53.838.344,28 TL” olarak belirlendiği, ihale komisyonu kararına göre, başvuruya konu ihalede 59 adet dokümanın indirildiği, ihaleye 25 adet teklif sunulduğu, sunulan tekliflerin 5 tanesinin yeterlik değerlendirmesi neticesinde uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, 8 adet istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği ve yapılan yeterlik değerlendirmesi neticesinde de idarece aynı dönemde üç farklı ihalede oluşan fiyatlara göre daha yüksek maliyetle sonuçlandığı ve bu durumun da kamu zararına yol açacağı gerekçesi ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri belirleyen 5 inci maddesine göre, idarelerin bu kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla idarelerin ihale sürecindeki bütün idari işlemleri anılan maddede belirtilen ilkelere uygun biçimde tesis edilmelidir. Nitekim anılan Kanun gerek ihale dokümanı hazırlanması gerekse teklif değerlendirmesi aşamasında temel ilkelerin sağlanması amacıyla idarelere belli bir takdir yetkisi tanımıştır.

İdarenin ihalenin iptal edilmesindeki gerekçeler incelendiğinde, takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarenin ihalenin iptal edilmesindeki gerekçeler incelendiğinde, takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede yaklaşık maliyet tutarının idarece “53.838.344,28 TL” olarak belirlendiği, ihale komisyonu kararına göre, başvuruya konu ihalede 59 adet dokümanın indirildiği, ihaleye 25 adet teklif sunulduğu, sunulan tekliflerin 5 tanesinin yeterlik değerlendirmesi neticesinde uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, 8 adet istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği ve yapılan yeterlik değerlendirmesi neticesinde de 15.10.2021 tarihinde onaylanan komisyon kararı ile ihalede başvuru sahibi Hi-Ka Nakliye İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhraacat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak ihale komisyonu tarafından ihale komisyonu kararının onaylanıp isteklilere tebliğinden 13 gün sonra 28.10.2021 tarihinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin tenzilat oranının % 22,36 olduğu, idarece yakın tarihlerde yapılan aynı iş konulu ihalelerde, Karayolları 5(Mersin) Bölge Müdürlüğü 53(Antakya) ve 54(Gaziantep) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” işinde tenzilat oranının % 36,74, Karayolları 5(Mersin) Bölge Müdürlüğü 55(Kahramanmaraş) ve 58(Elbistan) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması işinde tenzilat oranının %32,97 ve Karayolları 5(Mersin) Bölge Müdürlüğü 56(Kozan) ve 57(Adana) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ,Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması işinin tenzilat oranı da %33,10 oranında olduğu belirtilerek, inceleme konusu ihalede tenzilat oranının çok düşük olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, anılan kararın ihale yetkilisi tarafından 28.10.2021 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale komisyonunca hesaplanan sınır değer tutarı ile yaklaşık maliyet tutarı (40.590.429,23 TL TL - 53.838.344,28 TL) arasında 12 adet geçerli teklifin bulunduğu görülmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi idareye, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması, ödenek yetersizliği ya da Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi durumlarda, ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanımaktadır. Dolayısıyla, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve bu hususların açıkça ortaya konulması gerektiği anlaşılmış olup, idare tarafından gerçekleştirilen diğer ihalelerde oluşan tekliflerle kıyaslanarak ihale sonucunun belirlenmesine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ilaveten karayollarının bölgelerin arazi yapısı ve iklim şartlarına göre zorluk ve kolaylık dereceleri farklılık arzettiğinden, ihalede oluşan tekliflerin, tenzilat oranlarının farklı olması sonucunu doğurabileceği, ayrıca tenzilat oranlarının farklılığına idarece belirlenen yaklaşık maliyet çalışmalarındaki isabetsiz belirlemelerinde yol açabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, idare tarafından mezkur ihalenin yaklaşık maliyeti ve diğer geçerli teklifler göz ardı edilerek benzer işlerdeki tenzilat oranlarının daha fazla olduğu gerekçesi ile kamu zararı oluştuğuna yönelik kararının hukuki dayanağının bulunmadığı, dolayısıyla idarenin iptal gerekçelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.