KİK Kararı: 2021/UY.II-1903

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/043
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 20.10.2021
Karar No : 2021/UY.II-1903
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Murat Çilesiz İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/342413 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul İli Esenler İlçesi 15 Temmuz Mahallesi 1637 Ada 4 Parsele 32 Derslikli Ortaokul, 32 Derslikli Anadolu Lisesi ve Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 27.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul İli Esenler İlçesi 15 Temmuz Mahallesi 1637 Ada 4 Parsele 32 Derslikli Ortaokul, 32 Derslikli Anadolu Lisesi ve Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Murat Çilesiz İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 20.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.09.2021 tarih ve 44543 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1580 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerince pay defterindeki ortaklık oranlarının sehven hatalı yazıldığı, Ticaret Gazeteleri ve Hazirun Cetveli incelendiğinde sehven hatanın görülebileceği ve bu durumun da bilgi eksikliği olarak değerlendirilip tamamlattırılması gerekli bilgi eksikliği olduğundan “Ortaklık Yönetim Son Durumu Gösterir Belge”sindeki bilgilerin “Pay Defteri”ndeki bilgilerle uyuşmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Pay defterinin belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. 20.06.2021 tarih ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki değişiklik ile “KİK033.0/y numaralı “Tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belge” yürürlükten kaldırılmış olduğundan söz konusu form nedeniyle firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde, “Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde ticaret sicili müdürlükleri veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan evrakın incelenmesinden, 27.07.2021 tarihli ve başvuru sahibinin serbest muhasebeci mali müşaviri tarafından düzenlendiği anlaşılan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” belgesinde 19.11.2018 tarih ve 9705 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne atıf yapılmakla birlikte, mezkur Gazete’de hisselere ilişkin herhangi bir bilgi yer almamakta olup, anılan ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevliler belgesine göre Murat Çilesiz’in % 52, Mehmet Ali Çilesiz’in % 24 ve Ekrem Esat Çilesiz’in de % 24 hisseye sahip oldukları görülmüştür. Diğer taraftan söz konusu belge ekinde sunulan ve SMMM Adem Yavuz tarafından kaşelendiği görülen “Pay Defteri” sayfasından, şirket sermayesinin 2.885.000 TL olduğu, her bir payın 1.000 TL değerinde, ortaklıklara ait hisselere ilişkin olan kısımda ise 692’şer pay ile Mehmet Ali Çilesiz ve Ekrem Esat Çilesiz’in % 50 hisseye sahip olduğu, Murat Çilesiz’in de 1394 hisse ile kalan % 50 hisseye sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu pay defteri ile şirket sermayesi karşılaştırıldığında, şirket sermayesinin 2.885.000,00 TL, pay miktarları ile birim pay değeri kullanılarak yapılan hesaplamada, şirket sermayesinin 2.768.000,00 TL olarak bulunduğu, dolayısı ile pay defteri üzerinde işlem hatası yapıldığı anlaşılmıştır. Ancak, hatadan dolayı pay sahiplerinin hangisinin hangi oranda hisseye sahip olduğuna karar verebilmek imkânı bulunmamaktadır. Bu durumda, “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” belgesi üzerinde yer verilen pay oranları ile pay defterindeki pay miktarları arasında çelişki bulunduğundan pay defterinin doğru oranları gösterir şekilde teklif kapsamında sunulmadığı anlaşıldığından teklifin değerlendirmeye alınması mümkün değildir.

Dolayısıyla başvuruya konu iddianın reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.

…

(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin 7’nci fıkrasında belgelerin nasıl sunulmasının gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan pay defterinin SMMM tarafından imza ve kaşelendiği ve bu durumun başvuru sahibi tarafından da başvuru dilekçesinde ifade edildiği, dolayısıyla aslı veya aslına uygunluğuna ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükmünde belirtilen onay makamları tarafından onaylanmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla sunulan pay defterinin sunuluş şekli itibarıyla da mevzuata aykırı olarak sunulduğu anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü 19.08.2021 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Yerine aynı maddede 20.06.2021 tarih ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yapılan değişiklik ile “(b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.” hükmü getirilmiştir.

Kamu ihale mevzuatı aksi bir hüküm getirilmediği takdirde ilanı yapıldığındaki yürürlükte bulunan mevzuata göre işlem tesis edilmesini gerektirmektedir. Başvuruya konu ihalenin ilanı 23.06.2021 tarihli Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanmış olup, bu tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre “Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”nin sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla başvuru konusu iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.