KİK Kararı: 2021/UY.II-1863

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/041
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 06.10.2021
Karar No : 2021/UY.II-1863
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Volkan Özmen İnşaat Turizm Maden. Gıda Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/186121 İhale Kayıt Numaralı “Bursa İli Yıldırım İlçesi Samanlı Sosyal Bilimler Lisesi ve Pansiyon Binası Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 07.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa İli Yıldırım İlçesi Samanlı Sosyal Bilimler Lisesi ve Pansiyon Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Volkan Özmen İnşaat Turizm Maden. Gıda Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.nin 27.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2021 tarih ve 42091 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1520 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 11.08.2021 tarih ve 2021/UY.II-1498 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına istinaden Mehmet Özkan İnş. Taah. Tes. Mad. Kuy. Otom. Taş. Tur. Besi. Emlak. Tem. Petr. Ürün. Gıda Mad. San. Tic. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı tarafından ihaleye sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin ihale konusu işe veya benzer işe uygun olmadığı, anılan özel ortak tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesini düzenleyen idareden gerekli bilgi ve belgeler talep edilerek iş deneyim belgesi kapsamında gerçekleştirilen işlerin B-III grubu işler kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin araştırılması gerektiği, B-III grubu işler kapsamında değerlendirilmemesi durumunda özel ortağın sağlaması gereken %40 iş deneyim oranının dikkate alınarak idarece karar verilmesi gerektiği, mevzuat gereğince B-III grubu işlerde bir işin baştan sona gerçekleştirilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ikmal işi olması sebebiyle uygun olmadığı, iş deneyim belgesinin tutarının istekli tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının %40’ını karşılamadığı, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47.3’üncü maddesi hükümleri uyarınca düzenlenmediği, alt yüklenici iş bitirme belgesi olarak alınan belgenin B-III grubu işlere değil de, ikmal ve tamamlama işlerine ait olacağından isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler. …” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Bursa İli Yıldırım İlçesi Samanlı Sosyal Bilimler Lisesi Ve Pansiyon Binası Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2012H01-429 (1994H010080 - Anadolu Lisesi İnşaatları)

d) Kodu:

e) Miktarı:

24 Derslikli Sosyal Bilimler Lisesi Ve Pansiyon Binası Yapımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: YILDIRIM İLÇESİ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2021/186121

b) İhale usulü: Pazarlık usulü.

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 07.04.2021

Saat: 10:00

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Çırpan Mahallesi 2.Güçlü sokak No:2 (Valilik Ek Hizmet Binası Zemin Kat İnşaat ve Emlak Bürosu) Osmangazi/BURSA

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP'a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan BIII gurubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 11.08.2021 tarih ve 2021/UY.II-1498 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında yer verilen “…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mehmet Özkan İnş. Taah. Tes. Mad. Kuy. Otom. Taş. Tur. Besi. Emlak. Tem. Petr. Ürün. Gıda Mad. San. Tic. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçeleri ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan karar ve ihale işlem dosyası incelendiğinde;

08.06.2021 tarihinde onaylanan birinci ihale komisyonu kararı ile ihale Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış, aşırı düşük teklif açıklaması sunan Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın açıklaması metraj farklılığından dolayı idarece uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Söz konusu Kurul kararına karşı anılan iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulca teklifinin (aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülerek) değerlendirmeye alınması gerektiği yönüyle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir. Akabinde idarece 27.08.2021 tarihinde onaylanan ikinci ihale komisyonu kararıyla Kurul kararının gerekleri yerine getirilmiş ve ikinci komisyon kararıyla Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ihale üzerinde bırakılan istekli, işbu incelemeye konu başvuru sahibi Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.

Bu durumda birinci komisyon kararıyla geçerli teklif olan ancak aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifi reddedilen Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyim belgelerinin mevzuata ve ihale dokümanına uygun olmadığına dair başvuru sahibinin iddialarının farkına varıldığı/varılması gerektiği tarihin birinci komisyon kararının kendisine bildirildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibi Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti.nin bu hususa yönelik şikayet başvurusunun birinci komisyon kararının kendisine bildirildiği tarihi takip eden beş gün içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 27.08.2021 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca birinci komisyon kararıyla geçerli teklif olan ancak aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifi reddedilen Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyim belgelerinin mevzuata ve ihale dokümanına uygun olmadığına dair başvuru sahibinin iddialarının farkına varıldığı / varılması gerektiği tarihin birinci komisyon kararının kendisine bildirildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği düşünüldüğünden, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibi Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti.’nin bu hususa yönelik şikayet başvurusunun birinci komisyon kararının kendisine bildirildiği tarihi takip eden beş gün içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 27.08.2021 tarihinde yapıldığından başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Kararda da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesi İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in başlıklı 6, 16 ve 17’inci maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 14’üncü maddesinde yer alan hükümlere göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmektedir.

Başvuruya konu ihale Bursa İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından pazarlık usulü ile 07.04.2021 tarihinde yapılan “Bursa İli Yıldırım İlçesi Samanlı Sosyal Bilimler Lisesi ve Pansiyon Binası Yapım İşi” ihalesi olup 08.06.2021 tarihinde onaylanan birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın Kuruma itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 11.08.2021 tarih ve 2021/UY.II-1498 sayılı karar ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, kararın uygulanması kapsamında ihale komisyonunun 27.08.2021 tarihinde onaylanan ikinci kararıyla kararı ile ihalenin Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, karar üzerine başvuru sahibinin 27.08.2021 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti.nin teklifi, 08.06.2021 onay tarihli 1 no.lu ihale komisyonu kararı ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenmiş ve ihale üzerinde bırakılmış, bu karar başvuru sahibi açısından herhangi bir hak kaybı veya zarara neden olmamıştır. Bu bağlamda başvuru sahibi açısında birinci ihale komisyonu kararı hak kaybına veya zarar neden olmadığından veya hak kaybına neden olma ihtimali bulunmadığından kendisinden sonra gelen bir isteklinin teklifinin uygun olmadığına ilişkin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmasını beklemek de işin doğasına uygun olmayacağı değerlendirilmiştir.

Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın itirazen şikayet başvurusu sonucu alınan 11.08.2021 tarih ve 2021/UY.II-1498 sayılı Kurul kararının uygulanması kapsamında alınan ihale komisyonunun 27.08.2021 tarihinde onaylanan ikinci kararı ile ihalenin Mehmet Özkan İnş. Ltd. Şti.- Ert Çelik İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Volkan Özmen İnşaat Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği dikkate alındığında, kararın ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifte değişikliğe neden olduğundan hukuki durumda değişiklik yaratan bir karar niteliğinde olduğu, bunun da başvuru sahibi açısından şikayete ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilebilmesi bakımından hak kaybına veya zarar uğrama veya hak kaybına uğrama ihtimali bulunma sonucunu doğurduğu, bu durumda şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna bulunabilme süresinin başlangıcını 2 no.lu ihale komisyon kararının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren başlatmak gerektiği değerlendirilmiştir.

Buna göre, pazarlık usulü ile yapıldığından ve başvuru sahibi 27.08.2021 tarihinde onaylanan 2 no.lu ihale komisyonu kararını 25.08.2021 tarihinde tebellüğ ettiğini beyan ettiğinden yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereği bu tarihi izleyen 5’inci gün olan 30.08.2021 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Başvuru sahibi idareye 27.08.2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğundan idareye şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı, idareye şikayet başvurusu süresinde yapıldığından başvuru sahibinin iddiasının esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, yukarıda tespiti yapılan hususlar ve değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiasına ilişkin idareye şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı sonucuna varıldığından bu iddianın esasının incelenmesi ve incelemenin sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurulun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.