KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/041
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 06.10.2021
Karar No : 2021/UY.II-1837
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Azaka-Üzer Kardeşler Madencilik İnşaat Nakliyat Taahhüt Hafriyat Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırklareli İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/414807 İhale Kayıt Numaralı “Kırklareli İli Kofçaz İlçesi Kocayazı Grup 3 (Elmacık, Kadıköy) Köyleri İçmesuyu Kaptaj, Biriktirme Deposu, Maslak, Terfi ve İsale Hattı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırklareli İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 05.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırklareli İli Kofçaz İlçesi Kocayazı Grup 3 (Elmacık, Kadıköy) Köyleri İçmesuyu Kaptaj, Biriktirme Deposu, Maslak, Terfi ve İsale Hattı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Azaka-Üzer Kardeşler Madencilik İnşaat Nakliyat Taahhüt Hafriyat Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 20.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2021 tarih ve 40247 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1445 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sınır değer tespiti yapılmadan Kanun’a aykırı olarak ihale komisyonu kararı alındığı, ihale ilanının “Diğer Hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “İhalede Uygulanacak Sınır Değer Katsayısı (N): 1,20 Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, ihale komisyonu kararında sınır değerin belirtilmesi gerektiği, teklifi sınır değerin altında olan isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedilmesi gerektiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi gerektiği,

2. Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan “bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” şeklindeki bilgi eksikliğinin tamamlatılmaması sonucunda haksız yere tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalelerde geçici teminatın ihaleye katılan isteklilerin maddi gücünü görmek, yanıltıcı bir iş veya işlemi varsa geçici teminatın irat kaydedilmesine yönelik bir güvence olarak istenildiği, geçici teminat mektubunun üzerinde “bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ifadesinin bulunmadığı taktirde de söz konusu teminat mektubunun irat kaydedilebileceği, idarenin istediği yaptırım için kullanılabileceği,

İdarece daha önce yapılan ihalelerin İdari Şartnamesi’nin 27.6’ncı maddesinde “Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” düzenlemesi olduğu halde hiçbir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 04.08.2021 tarihinde doküman aldığı/indirdiği, söz konusu ihalenin 05.08.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale komisyonu kararının 11.08.2021 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve 12.08.2021 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği görülmüştür.

Ayrıca, başvuru sahibinin 20.08.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 24.08.2021 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 25.08.2021 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden bildirildiği ve başvuru sahibinin 02.09.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idarece sınır değer hesabı yapılması ve teklifi sınır değerin altında olan isteklilerin teklifinin reddedilmesi gerektiğine yönelik 1’inci iddiasının 20.08.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 02.09.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 12.08.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 02.09.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir…” hükmü,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “…Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” hükmü,

“Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “… Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez…” hükmü,

“Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır…” hükmü,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “…(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.

(8) Aday veya istekliler tarafından, yedinci fıkradaki koşulları taşıyan katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubu, sunulmayacak belgeler tablosunda gerekli bilgilere yer verilmesi şartıyla başvuru veya teklif zarfında sunulmaz. Bu durumda, katılım ve yeterlik kriterleri ile geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirme, sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgiler kullanılmak suretiyle EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır. Sunulmayacak belgeler tablosunun kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir…” hükmü,

“Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “…(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Kırklareli İli Kofçaz İlçesi Kocayazı Grup 3 (Elmacık, Kadıköy) Köyleri İçmesuyu Kaptaj, Biriktirme Deposu, Maslak, Terfi ve İsale Hattı Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 Adet Kaptaj, 1 adet 50m3 Su Biriktirme, 4 adet Maslak, 25 Adet Rögar, 14.600 m PE100 Borulu Terfi ile İsale Hattı Yapımı

1 Adet Kaptaj, 1 adet 50m3 Su Biriktirme, 4 adet Maslak, 25 Adet Rögar, 14.600 m PE100 Borulu Terfi ile İsale Hattı Yapımı

ç) Yapılacağı yer: Kırklareli İli Kofçaz İlçesi Kocayazı, Elmacık ve Merkez Kadıköy Köyleri

d) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

“İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartnameler.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK015.2/Y: Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklif Mektubu, Standart Form-KİK021.0/Y: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK023.1/Y: Geçici Teminat Mektubu,…” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar...

…

7.7.1.2 İstekliler tarafından, 7.7.1.1. maddesindeki koşulları taşıyan katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubu, sunulmayacak belgeler tablosunda gerekli bilgilere yer verilmesi şartıyla teklif zarfında sunulmaz. Bu durumda, katılım ve yeterlik kriterleri ile geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirme, sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgiler kullanılmak suretiyle EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır. Sunulmayacak belgeler tablosunun kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir…” düzenlemesi,

“Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “…26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 02.11.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır…” düzenlemesi,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde “…27.1. Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

27.2. (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

27.3. İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

27.4. Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

27.5. Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

27.6. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” düzenlemesi,

“Geçici teminatın teslim yeri” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1. Teminat mektupları, teklifle birlikte zarf içinde İdareye sunulur. Ancak istekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir…” düzenlemesi,

“Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…30.2. İhale komisyonunca, tekliflerin alınması ve açılmasında aşağıda yer alan usul uygulanır:

…

30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır. Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir…

…

30.2.4. Bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez. Teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler değerlendirilmek üzere ilk oturum kapatılır…” düzenlemesi,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “…31.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

11.08.2021 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararından, bahse konu ihaleye 6 adet teklif verildiği, tekliflerden üçünün değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Azaka-Üzer Kardeşler Mad. İnş. Nak. Taah. Haf. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sunulan geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresi bulunmadığından idare tarafından ihale dokümanında belirtilen standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Diğer taraftan, söz konusu ihalenin ilan tarihinin 19.07.2021 olduğu ve ihalenin 05.08.2021 tarihinde gerçekleştirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubu incelendiğinde, anılan istekli tarafından Türkiye Halk Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen 04.08.2021 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, bahse konu geçici teminat mektubunun 56.000,00-TL tutarlı olduğu ve 05/11/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin yer almadığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde yapılan “…Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” düzenlemesi ile idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ihalelerde teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, tedavüldeki Türk Parası, teminat mektupları ile Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerin teminat olarak kabul edilecek değerler olduğu, teminatların teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı ve ilgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektuplarının kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in yayımlandığı görülmüştür. Söz konusu Yönetmelik’in 7’nci maddesinde “Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK023.1/Y numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafına “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesi eklenmiştir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı şekilde söz konusu ek cümlenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formuna (KİK023.1/Y) eklendiği ve söz konusu maddenin yürürlük tarihinin 20.10.2020 olarak belirtildiği, bu doğrultuda ihale ilan tarihinde (19.07.2021) yürürlükte bulunan söz konusu geçici teminat mektubu standart formunun (KİK023.1/Y) ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın geçici teminat mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, bahse konu konusu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği, bu düzenlemeye konu ibarenin 4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan bir amir hüküm olduğu, anılan ibarenin başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubunda bulunmamasının esasa etkili olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhale komisyonu kararından Sönmez İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresi bulunmadığından idare tarafından ihale dokümanında belirtilen standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Bahse konu istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubu incelendiğinde, anılan istekli tarafından Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen 03.08.2021 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, bahse konu geçici teminat mektubunun 120.000,00-TL tutarlı olduğu ve 03/11/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin yer almadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen inceleme ve hukuki değerlendirmelere göre Sönmez İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Azaka-Üzer Kardeşler Mad. İnş. Nak. Taah. Haf. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Sönmez İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.