KİK Kararı: 2021/UY.II-1820

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/040
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 29.09.2021
Karar No : 2021/UY.II-1820
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hsy Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Fff İnşaat Taahhüt Turizm Enerji Tarım ve Hayvancılık Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/417302 İhale Kayıt Numaralı “Yol Çizgi Boyası ile Yatay Trafik İşaretlemelerinin ve Okul Bahçelerine Geleneksel Oyun Alanı Çizgilerinin Yaptırılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 18.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yol Çizgi Boyası ile Yatay Trafik İşaretlemelerinin ve Okul Bahçelerine Geleneksel Oyun Alanı Çizgilerinin Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Hsy Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Fff İnşaat Taahhüt Turizm Enerji Tarım ve Hayvancılık Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının 26.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2021 tarih ve 40234 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1444 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihaleye ait ilk ihale ilanında istenen iş deneyim oranı %50 iken zeyilname ile bu oranın %80'e çıkartıldığı, ancak zeyilname fark dokümanında "İdari Şartnamede değişiklik yapılmamıştır." ifadesine yer verildiği, bu değişikliğin fark zeyilnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, fark dokümanında belirtilmemesi nedeniyle iş deneyim tutarına ait hesabın % 50 üzerinden yapıldığı,

2. Pilot ortakları tarafından sağlanan iş deneyim tutarının teklif edilen bedelin % 80'ini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin değerlendirmesinde çelişki bulunduğu, pilot ortağın iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde ilan tarihinin, özel ortak FFF İnş. Taah. Tuz. Enerj. Tar. ve Hayv. Hizm. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan mezuniyet belgesinin değerlendirilmesinde ihale tarihinin baz alındığı, teklif edilen bedelin %80'i oranında iş deneyim istense dahi pilot ortaklarının iş deneyim tutarının yeterli olduğu,

3. Yapım İşlerinde Kullanılacak Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer almayan "yatay trafik işaretlemeleri" benzer işleri için istenen iş deneyim oranının zeyilname ile yükseltilmesinin rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 27’inci maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak; teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır.” hükmü yer almaktadır.

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale tarihi 18.08.2021 olan ihalede 19.07.2021 tarihinde yayımlanan ilk ihale ilanında “4.3. Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

4.3.1. İş deneyim belgeleri:

Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ” düzenlemesine yer verilmiş,

26.07.2021 tarihinde düzenlenen zeyilname ile istenen iş deneyim oranı %80’e yükseltilmiş ve bu tarihten önce ihale dokümanını e-imza ile indirenlere 4734 sayılı Kanun’un 27’inci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde EKAP üzerinden zeyilnamenin tebliği yapılmış, yapılan zeyilname EKAP üzerinden fark dokümanına işlenmiş, fark dokümanında istenen iş deneyim oranı % 80 olarak belirtilmiş, ayrıca düzeltme ilanı 28.07.2021 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanmıştır. Başvuru sahibinin ise ihale dokümanını, zeyilname düzenlenme ve düzeltme ilanı tarihlerinden sonra 16.08.2021 tarihinde edindiği görülmektedir.

28.07.2021 tarihinde yayımlanan düzeltme ilanında “4.3.1. İş deneyim belgeleri:

Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler.” düzenlemesine yer verilerek zeyilname ile yapılan değişikliğin ilanı sağlanmıştır.

Yapılan incelemede başvuru konusu ihaleye ait düzeltme ilanının 28.07.2021 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibinin 1’inci ve 3’üncü iddiasına konu iş deneyim oranının ihale dokümanın ilanına yansıyan hükümlerinden olduğu, başvuru sahibinin zeyilnameden sonra ihale dokümanını edindiği, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin (2)’nci fıkrası uyarınca düzeltme ilanını (28.07.2021) izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken bu süre geçtikten sonra 26.08.2021 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunun süre yönünden uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

c) (a) ve (b) bendi dışında kalan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin sözleşmesinin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

…

(2) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinde; alt yüklenici iş bitirme belgeleri dahil diğer belgeler ise belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar; 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilerek yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde birinci fıkranın (b) bendine göre, bu kapsama girmeyen işlerde ise, birinci fıkranın (c) bendine göre güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’de “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80 'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

İhale konusu iş, 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliğinde bulunan herhangi bir gruba dahil olmaması sebebiyle bu tebliğin, 2.7. maddesi ve Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesine istinaden "Yatay Trafik İşaretlemeleri Yapım İşleri" benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İş deneyim belgeleri yerine diplomalarını kullanarak ihaleye katılmak isteyen isteklilerin; İnşaat Mühendisi veya Makine Mühendisi veya Kimya Mühendisi olması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

18.08.2021 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; pilot ortak HSY Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının, istenen asgari kriteri karşılamaması olarak belirtilmiştir.

Başvuru sahibi HSY Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - FFF İnşaat Taahhüt Turizm Enerji Tarım ve Hayvancılık Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın pilot orağı HSY Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan sunulmayacak belgeler tablosunda beyan edilen 06.10.2019 tarihli ve 41252-Y-YDİ-26-2 sayılı iş deneyim belgesi incelendiğinde;

İş sahibinin “Türkmenawtoyollary Devlet Kurumu Köprü İnşaat Müdürlüğü”,

İşin adının “Aşkabat-Mari karayolunun Anev-Mari karayolu üzerindeki 16 köprünün inşaatı”,

Uygulanan yapı tekliğinin “Betonarme – Öngerme – Köprülerin yapılması, sıcak karışım asfalt, temel, alttemel, kazı ve dolgu işlerinin yapılması - 49.560.291 ABD Doları

Yatay trafik işaretlemeleri yapılması - 7.158.464 ABD Doları

Karayolu aydınlatma yapılması - 6.653.174 ABD Doları” olarak,

Belge tutarının “63.371.929,00USD ”

Sözleşme tarihinin “11.09.2012” olarak belirtildiği görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımına uyan kısmının (7.158.464 ABD Doları) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49’uncu maddesinin ikinci fırkası uyarınca güncellenmiş tutarının (1,7949 TLx7.158.464 = 12.848.727,03 TL), Yönetmelik’in aynı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca güncellenmesi sonucu bulunan tutarın (44.177.288,71 TL), pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını (İş ortaklığının sağlaması gerektiği tutar: 69.980.580,00x%80= 55.984.464 TL, pilot ortak tarafından sağlanması gereken tutar: 55.984.464x%80= 44.787.571,20 TL) sağlamadığı görülmektedir.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.