KİK Kararı: 2021/UY.II-1668

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/036
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 02.09.2021
Karar No : 2021/UY.II-1668 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tbm Yapı Eml. İnş. Taah. Tur. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - İmaj Altyapı Üstyapı San. ve Tic. A.Ş. - Uluray Yapı İnş. A.Ş. - Baran Yapı İnşaat Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. - Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Turz. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şahinbey Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/728375 İhale Kayıt Numaralı “Köprülü Kavşak Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından 17.03.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Köprülü Kavşak Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tbm Yapı Eml. İnş. Taah. Tur. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - İmaj Altyapı Üstyapı San. ve Tic. A.Ş. - Uluray Yapı İnş. A.Ş. - Baran Yapı İnşaat Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. - Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Turz. A.Ş. İş Ortaklığının 02.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.06.2021 tarih ve 28456 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1063 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin, dahil bulundukları iş ortaklığı üzerinde bırakıldığının bildirildiği, fakat iş ortaklığının ortaklarından Uluray Yapı İnş. A.Ş.nin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Erkam Karakuş’un terör örgütü üyeliği nedeniyle mahkumiyetinin bulunduğu, anılan şahıs hakkında İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2017/228 ve K:2018/88 sayılı ilamı ile hapis cezasına hükmedildiği, ayrıca anılan mahkumiyet hükmünün İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin E:2018/1347 ve K:2020/1284 sayılı kararı ile de onandığı, anılan karar üzerine Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunulmuş olsa da söz konusu durumun kararın yürürlüğünü durdurmadığı, ihalenin iş ortaklığı üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendine aykırı olduğu, dolayısıyla imzalanacak sözleşmenin anılan aykırılık nedeniyle feshi, kesin teminatın irad kaydedilmesi ve şirketlerinin yasaklanmasına neden olacağı, idarenin Kanun hükmünü yok sayması ve FETÖ terör örgütü üyeliğinden ceza almış bir kişiye ihale vermeye çalışmasının Kanun’a aykırı olduğu, anılan istekli ile mevcut durumdan haberleri olmadan iş ortaklığı yaptıkları ve bu şekilde ihale sürecine devam etmek istemedikleri, söz konusu durumun idareye bildirildiği, yukarıda bahsi geçen mahkeme kararlarının talep edilmesi ve gelecek cevaplar doğrultusunda ya söz konusu isteklinin iş ortaklığından çıkarılması ve kalan diğer ortaklar ile ihale sürecine devam edilmesi ya da iş ortaklığının teklifinin tamamen değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

...

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin a) Adı: Köprülü Kavşak Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü: 1 adet Viyadük, 3 adet Köprü. Sanat Yapıları, Toprakarme ve Diğer Alt ve Üst Yapı İşleri ve 3830 mt yol Yapımı. Viyadük, Köprü. Sanat Yapıları, Toprakarme ve Diğer Alt ve Üst Yapı İşleri İnşaatı Yapımı.

ç) Yapılacağı yer: Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikayete konu ihalenin Şahinbey Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “Köprülü Kavşak Yapım İşi” olduğu, belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalede 83 adet ihale dokümanı indirildiği, 17.03.2021 tarihinde yapılan ihaleye 13 isteklinin katıldığı, ihalenin Tbm Yapı Emlak İnş. Taah. Turz. Taş. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.-İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Uluray Yapı İnş. A.Ş.- Baran Yapı İnş. Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.- Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Burakcan İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından iş ortaklığı yaptıkları Uluray Yapı İnş. A.Ş.nin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Erkam Karakuş’un terör örgütü üyeliği nedeniyle mahkumiyetinin bulunduğu ve ihalenin iş ortaklığı üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendine aykırı olduğu, dolayısıyla imzalanacak sözleşmenin anılan aykırılık nedeniyle feshi, kesin teminatın irad kaydedilmesi ve şirketlerinin yasaklanmasına neden olacağı, idarenin FETÖ terör örgütü üyeliğinden ceza almış bir kişiye ihale vermeye çalışmasının Kanun’a aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Tbm Yapı Emlak İnş. Taah. Turz. Taş. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.-İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Uluray Yapı İnş. A.Ş.- Baran Yapı İnş. Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.- Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde,

Uluray Yapı İnş. A.Ş.nin itirazen şikayete konu ihalede iş ortaklığı kapsamında %22 hisse ile ortak bulunduğu anlaşılmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından yapılan 19.04.2021 tarihli itirazen şikayet başvurusu kapsamında idarece gönderilen işlem dosyası içerisinde bulunan anılan istekliye ait ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevliler belgesi incelendiğinde, “Ortakların/üyelerin/kurucuların adı, soyadı/ticaret unvanı” kısmında “Sezgin Ulu (Ortaklık oranı %24), İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. (Ortaklık oranı %25), Zerrin Ulu ve Mustafa Erkam KARAKUŞ (Ortaklık oranı %51)” bilgilerine yer verildiği ve “Yönetimdeki görevliler” kısmında Mustafa Erkam Karakuş’un “Y.K. Başkan Vekili” olarak belirtildiği,

Hali hazırda incelenmekte olan itirazen şikayet başvurusu kapsamında idarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde ise anılan istekliye ait bir ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevliler belgesi daha bulunduğu, söz konusu belge incelendiğinde “Ortakların/üyelerin/kurucuların adı, soyadı/ticaret unvanı” kısmında “Sezgin Ulu (Ortaklık oranı %49), Mustafa Erkam KARAKUŞ (Ortaklık oranı %51)” bilgilerine yer verildiği ve “Yönetimdeki görevliler” kısmında Mustafa Erkam Karakuş’un “Y.K. Başkan Vekili” olarak belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca, itirazen şikayete konu ihalede Uluray Yapı İnş. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Mustafa Erkam Karakuş adına düzenlenen iş deneyim belgesi ve ekinde Mustafa Erkam Karakuş’un belgenin düzenlenme tarihinden itibaren 1 yıl öncesinden beri şirketin %51 ortağı olduğunu belirten 12.01.2021 tarihli ortaklık tespit belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığa konu hususun çözümlenebilmesi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan 02.08.2021 tarihli ve 13124 sayılı yazı ile konuya ilişkin bilgi ve belge talep edilmiş olup, Başsavcılığın 12.08.2021 tarihli ve 36579 sayılı cevabi yazısında “…kovuşturmasının halen İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/228 Esas sayılı dosyasında devam ettiği tespit edilmiş olup, talep edilen bilgi ve belgelerin ilgili Ağır Ceza Mahkemesinden talep edilmesi gerektiği…” açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.

Bu doğrultuda İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilen 18.08.2021 tarihli ve 14146 sayılı yazı ile “45***** T.C. Kimlik numaralı Mustafa Erkam KARAKUŞ hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendi kapsamında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı bilgisi ile açılmış bir dava var ise buna ilişkin Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinin, iddianamenin Mahkemece kabul tarihinin, görülmekte olan davaya ilişkin bilgilerin (esas numarası ve hakkında kamu davası açıldığının ilgiliye/ilgililere bildirildiği tarih) ve varsa iddiaya konu edilen mahkeme kararlarının birer örneğinin tarafımıza gönderilmesi” hususunda bilgi ve belge talep edilmiş olup, anılan Mahkeme Başkanlığı’nın 19.08.2021 tarihli ve 37809 sayılı yazısında “…sanık Mustafa Erkam KARAKUŞ hakkındaki mahkememizin 2017/228 Esas 2018/88 karar sayılı dosyası 19/06/2018 tarihli istinaf formu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesine gönderilmiş ve dosya halen istinaf aşamasında olduğundan karar henüz kesinleşmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, yazı ekinde gönderilen gerekçeli kararda anılan şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun sabit görüldüğü ve nihai olarak 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Bunu müteakiben İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi Başkanlığına gönderilen 25.08.2021 tarihli ve 14610 sayılı Kurum yazısıyla “45***** TC Kimlik numaralı Mustafa Erkam KARAKUŞ hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendi kapsamında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı bilgisi ile açılmış bir dava var ise buna ilişkin verilmiş kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunup bulunmadığı, dava halen görülmekte ise görülmekte olan davaya ilişkin bilgilerin ve varsa iddiaya konu edilen mahkeme kararlarının birer örneğinin tarafımıza gönderilmesi gerektiği” hususlarının belirtildiği,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi Başkanlığı’nın 26.08.2021 tarihli ve 39090 sayılı cevabi yazısında ise “İlgi sayılı yazınız ile sanık Mustafa Erkam Karakuş'un dairemizde bulunan 2018/1347 esas sayılı dava dosyasında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunup bulunmadığı ve varsa iddiaya konu edilen mahkeme kararının bir örneğinin gönderilmesi istenilmiş olmakla; Dairemiz 2018/1347 esas sayılı dava dosyası 21/10/2020 tarihinde karara çıktığı sanık müdafii tarafından verilen karara yönelik temyiz başvurusu dilekçesi sunduğu dairemiz dava dosyasının temyiz incelenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve 16-2020/97993 tebliğname numarasına kaydının yapıldığı, dairemiz dava dosyasının henüz kesinleşmediği anlaşılmakla dairemiz gerekçeli kararı ve temyiz formu yazımız ekinde gönderilmiştir.” açıklamasına yer verildiği, yazı ekinde gönderilen kararda istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenlerin yerinde görülmeyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi Başkanlığı ile yapılan yazışmalar sonucunda;

Uluray Yapı İnş. A.Ş.nin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Erkam Karakuş’un İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2017/228 ve K:2018/88 sayılı ilamı ile “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak” suçunun sabit görülmesi nedeniyle 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi’nin E:2018/1347 ve K:2020/1284 sayılı kararı ile onandığı ve karar gerekçesinde “…sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yerel mahkemenin suç nitelendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgütle organik bağ kurup faaliyetlerde bulunmak suretiyle silahlı terör üyesi olma suçunu işlediği dairemizce de kabul edilen sanıkla ilgili olarak yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm kurulmuştur” şeklinde gerekçelerin yer aldığı ve gelinen mevcut aşamada dava dosyasının temyiz incelenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler sonucunda Mustafa Erkam Karakuş’un FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi’nin hükümleri ile sabit görüldüğü, anılan şahsın bu anlamda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği veyahut bunlarla irtibatlı veya iltisaklı olduğuna dair kuvvetli emareler bulunduğu ve bu durumun da anılan yargı kararlarıyla açıkça ortaya konulduğu anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Tbm Yapı Emlak İnş. Taah. Turz. Taş. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.-İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Uluray Yapı İnş. A.Ş.- Baran Yapı İnş. Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.- Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.