KİK Kararı: 2021/UY.II-144

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UY.II-144
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ka Tasarım İnş. Taah. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Ali Yüksel ÖZMEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/238515 İhale Kayıt Numaralı “Egırdır-Gelendost-Sarkıkaraagaç-3.Bl.Hd. Yolu (Km:73+300-88+200 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.06.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Egırdır-Gelendost-Sarkıkaraagaç-3. Bl. Hd. Yolu (Km:73+300-88+200 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ka Tasarım İnş. Taah. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 31.12.2020 tarih ve 59950 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2210 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece alınan ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığı, ihalenin iptaline gerekçe olarak belirtilen;

a) İhalede istenen kendi malı araç sayısının doküman indiren ve ihaleye teklif sunan istekli sayısı dikkate alındığında ihalede katılım ve rekabeti engelleyici şekilde belirlenmiş olduğunun anlaşıldığı gerekçesinin yerinde olmadığı, zira Güney İnşaat ve Makine Sanayi Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına yönelik olarak kendi malı araçların ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği yönünde iddiası ile yapılan başvurunun hem idarece hem de Kurul tarafından alınan 22.07.2020 tarih ve 2020/UY.II-1278 sayılı karar ile reddedildiği ve ihalede istenen kendi malı araç sayısının ihalenin yürütümü için gerekli olduğu ve ihaleye katılım ve rekabeti engellemediği sonucuna varıldığı,

b) Kurum tarafından 30.09.2020 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği ile tesis makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranmayacağının düzenlendiği ve bu konuda rekabetin arttırılması açısından Kurum’un da hassas davrandığı gerekçesinin yerinde olmadığı, zira mevzuat değişikliklerinin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanabilecekleri, 30.09.2020 tarihinden önce ilanı yapılan işbu ihalede mevzuata ilişkin değişikliğin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı,

c) İhalede yeterlik kriteri olarak belirlenen kendi malı araç listesinin ihalede tek geçerli teklif sahibi kalmasına ve ihalenin %17,43 gibi düşük bir tenzilatla sonuçlanmasına sebebiyet verdiği, bunun kamu yararı açısından uygun olmadığı gerekçesinin yerinde olmadığı, zira idarenin ihaleyi iptal etmek yönünde bir takdir yetkisinin olduğu ancak bu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin son üç yıl içerisinde gerçekleştirdiği ihalelerin zaten %10-20 arası tenzilat oranlarıyla sözleşmeye bağlandığı,

d) Yol güzergahının belli kısmına yöresel talepler nedeniyle ilave kavşak ve sürü-hayvan geçişi amaçlı altgeçitler ile köy bağlantıları için ilave yan yol yapılması gereklerinin oluştuğu gerekçesinin yerinde olmadığı, zira yeni güzergahların eklenmesi durumunda iş artışının yapılabileceği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Egirdir-Gelendost-Sarkikaraagaç-3.Bl.Hd. Yolu (Km:73+300-88+200 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi” olduğu, ihalenin 16.06.2020 tarihinde 36 isteklinin katılımıyla açık ihale usulüyle gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

İhalede ihale dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde 22.07.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1278 sayılı Kurul kararı ile “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

Sınır değerin altında teklif fiyatı sunan isteklilerden öncelikle Yeterlik Bilgileri Tablosunda kendi malı tesis, makine ve cihaz için beyan ettikleri bilgileri doğrular belgelerin sunulmasının istendiği, sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde 7 isteklinin kendi malı araçları tevsiken sundukları belgelerin çeşitli sebeplerle uygun bulunmaması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Teklifi sınır değerin altında olan ve kendi malı araçları tevsiken sundukları belgeleri uygun bulunan Çağlar Yol Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Aydın İnşaat Taahhüt Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’ndan aşırı düşük teklif açıklamasının istendiği ancak isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının çeşitli gerekçelerle uygun bulunmadığı,

Sınır değerin üzerinde fiyat teklifi sunan ve Yeterlik Bilgileri Tablosunda kendi malı tesis, makine ve cihazlar için beyan sunan 4 istekliden kamu kurum ve kuruluşlarının internet siteleri üzerinden sorgulanmayan belgeler ile kendi malı araçlara ilişkin beyan ettikleri bilgileri doğrular belgelerin sunulmasının istendiği,

Ka Tasarım İn. Taah. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu belgelerin uygun bulunması sebebiyle ihalenin geçerli en düşük teklif fiyatını sunan itirazen şikayet başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı,

Teklif tutarı sınır değerin üzerinde olan ve Yeterlik Bilgileri Tablosunda kendi malı tesis, makine ve cihazlar için beyan sunan diğer üç isteklinin de kendi malı tesis, makine ve cihazlar için sundukları belgelerin çeşitli gerekçelerle uygun bulunmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları tespit edilmiştir.

Tekliflerinin değerlendirmeye alınmasına yönelik olarak Doğan İnşaat Asfalt ve Tic. Ltd. Şti. ve Makimsan Asfalt Taahhüt İnşaat San.ve Tic. A.Ş.-Mak İş İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuruları neticesinde Kurul tarafından 04.11.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1814 sayılı ve 2020/UY.II-1815 sayılı kararların alındığı anlaşılmıştır.

Gelinen aşamada 28.12.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup, söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

...

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinin gerekçesinde yer alan ve “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” gibi ifade edilen durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek usule ve amaca uygun olarak kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

30.09.2020 tarih ve 31280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesinde “…“Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” “(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.”

“(2) İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da ihale konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde “(1) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuruları neticesinde Kurul tarafından 04.11.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1814 sayılı ve 2020/UY.II-1815 sayılı kararların alındığı, anılan Kurul kararları üzerine idare tarafından ihale yetkilisince alınan inceleme kararı neticesinde 28.12.2020 tarihinde ihale komisyonu kararının alındığı ve “İhale dosyasında 82 firmanın doküman indirdiği, 36 firmanın teklif kullandığı bu işte katılım oranının doküman indirenlere göre az olduğu ve bu durumun özellikle ihale dokümanında belirtilen kendi malı olması istenen araç ve ekipmana ait listenin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinde önemli rol oynadığını ve firmaların bu şartı sağlamakta güçlük çektiği görülmektedir. Her ne kadar ihale tarihinde o günün şartlarına göre kendi malı araç ve ekipman listesinin belirlenmesinin; işin yapımı aşamasında önemli olduğu düşünülse de bu durumun ihale de tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabeti engellediği düşünülmektedir.

Nitekim bu konuda Kamu İhale Kurumunca 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu ihale mevzuatında değişiklik yapan Yönetmelik ve Tebliğler’de “Yapım işleri, hizmet ve mal alımlarında işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranamayacağı, ancak, idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği düzenlenmiştir.” hükmü yayınlanarak, bu konu da artık rekabet artırılması açısından Kamu İhale Kurumunun da hassas davrandığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca Kendi Malı araç ve ekipman listesinin o günün şartlarında yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin işin %17.43 gibi düşük bir tenzilatla gitmesinde önemli rol oynadığını düşünülerek, bu durumun da kamu yararı açısından da uygun olmadığı görülmektedir.

İhale tarihi olan 16.06.2020 tarihinden gelinen bu tarihe kadar ihale ve KİK süreçlerinin uzamasından dolayı henüz sözleşme imzalamadığımız bu işimizde proje olarak yapılan incelemede Eğirdir – Gelendost – Şarkikaraağaç – 3 Bölge Hududu Yolunun Madenli – Şarkikaraağaç – 3. Bölge Hududu arasında geçtiğimiz yıllarda bölünmüş yol yapım çalışmalarının yapıldığını ve Güzergahın Göksöğüt – Şarkikaraağaç arasında (Km: 73+300 – 88+200) önceki yıllarda yapılan çalışmalar dışında yöresel talepler nedeniyle ilave kavşak ve sürü-hayvan geçişi amaçlı altgeçitler ile köy bağlantıları için ilave yan yol yapılması gereklerinin zorunluluk arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Bu durumun da ek maliyet getireceğinden söz konusu işin keşfi bünyesinde yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Sonuç olarak yukarıda özetlenen durumlarla alakalı olarak yukarıda yer aldığı üzere, söz konusu ihalede, 82 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 36 adet teklif verildiği kendi malı olması istenen araç ve ekipmanın yeterlilik belirlemede önemli rol oynayarak söz konusu ihalede tek geçerli teklif kaldığı hususları ile Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde yer alan ilkeler birlikte değerlendirildiğinde incelenen ihalede rekabetin sağlanmadığı ve ayrıca ihale sürecinin uzaması nedeniyle projede gelinen tarih itibariyle zorunlu değişikliklerden dolayı ek maliyet getirerek işin keşfi değişeceğinden, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin kamu yararı açısından uygun olacağı sonucuna varılmıştır.” gerekçeleriyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede 36 isteklinin ihaleye teklif sunduğu ancak 21 isteklinin “İdari Şartnamenin 7.5.5. maddesinde kendi malı olarak istenilen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak elektronik ihalede beyan sunulmadığı” gerekçesiyle; 10 isteklinin “İhale ilanının 4.3.2 ve İdari Şartnamenin 7.5.5 maddesinde yer alan kendi malı olarak istenilen makinelere ait tevsik edici bilgi ve belgelerin yetersiz görüldüğü” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 3 isteklinin teklifinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, 1 isteklinin teklifinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihalede tek geçerli teklif sahibi kaldığı ve bu durumun kamu kaynaklarının etkin kullanılmasını engellediği gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararından ihalenin iptaline gerekçe gösterildiği anlaşılan “ihalede istenen kendi malı araç sayısının doküman indiren ve ihaleye teklif sunan istekli sayısı dikkate alındığında ihaleyi katılım ve rekabeti engelleyici şekilde belirlenmiş olduğunun anlaşıldığı” gerekçesinin incelenmesi neticesinde; 82 isteklinin ihale dokümanını edindiği, 36 isteklinin ihaleye teklif sunduğu ancak 21 isteklinin “İdari Şartnamenin 7.5.5. maddesinde kendi malı olarak istenilen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak elektronik ihalede beyan sunulmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup kalan isteklilerin kendi malı araçlara ilişkin bilgileri beyan ettiği anlaşılmıştır. Bu doğrultuda teklifi geçerli bulunan ve sınır değerin altında teklif sunan isteklilerden beyan edilen kendi malı araçlara ilişkin belgelerin sunulmasının istenmesi sonucunda 7 isteklinin kendi malı araçları belgelendirme usullerinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonucunda gelinen aşamada ihalede geçerli tek teklif sahibinin kalmasının İdari Şartname’de kendi malı araçlar için öngörülen belgelendirme yönteminden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Öte yandan işbu ihale kapsamında Kurul tarafından alınan 22.07.2020 tarih ve 2020/UY.II-1278 sayılı karar kapsamında idareden ihale dokümanında yeterlik kiriteri olarak kendi malı araçlar istemesinin nedenleri sorulmuş ve idarece istenilen her bir kendi malı araca ilişkin ek açıklamaların sunulduğu ve her bir aracın işin yürütümü bakımından önemi vurgulanarak kendi malı araç istenmesinin gerekliliğinin anlatılmasına binaen anılan doküman düzenlemelerinin ihaleye katılım ve rekabeti engellemediği sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.

İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de kendi malı araçlara ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin ihaleye katılım ve rekabeti engellemediği yönünde alınan karar ve ihaleye teklif sunan isteklilerden 10’unun kendi malı araçlara ilişkin beyan sunduğu, ancak kendi malı araçlara ilişkin olarak sundukları tevsik edici belgelerin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde kendi malı araç kriterinin ihaleye katılımı engellemediği sonucuna varılmıştır.

Kurum tarafından 30.09.2020 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği ile tesis makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranmayacağının düzenlendiği ve bu konuda rekabetin arttırılması açısından Kurum’un da hassas davrandığı gerekçesi bakımından yapılan incelemede; işbu ihalenin ilan tarihinin 18.05.2020 olduğu dikkate alındığında değiştirilen yönetmelik hükmünün bu ihalede uygulanamayacağı anlaşıldığından idarenin bu gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhalede yeterlik kriteri olarak belirlenen kendi malı araç listesinin ihalede tek geçerli teklif sahibi kalmasına ve ihalenin %17,43 gibi düşük bir tenzilatla sonuçlanmasına sebebiyet verdiği, bunun kamu yararı açısından uygun olmadığı gerekçesinin incelenmesi neticesinde; ihalede tek geçerli teklif kalmasının her durumda rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği, başvuru sahibine ait teklifin yaklaşık maliyetten düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından söz konusu ihalede rekabet ortamının sağlanamadığına ilişkin idarenin başkaca bir tespit ve değerlendirmesinin bulunmadığı, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin yanlış/hatalı hesaplanmış olduğuna dair bir değerlendirmenin bulunmadığı, yeniden ihaleye çıkılması durumunda isteklilerce verilecek birim fiyat tekliflerinin bahse konu kısma verilen mevcut birim fiyat tekliflerinden daha az olacağına ilişkin bir kesinlik bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde ihalenin iptal edilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yol güzergahının belli kısmında yöresel talepler nedeniyle ilave kavşak ve sürü-hayvan geçişi amaçlı altgeçitler ile köy bağlantıları için ilave yan yol yapılması gereklerinin oluştuğu gerekçesinin incelenmesi neticesinde; ihale konusu projede olması muhtemel ilave kavşak ve sürü-hayvan geçişi amaçlı altgeçitler ile köy bağlantıları için ilave yan yollara ilişkin proje revizyonunun neler olduğu hususlarının somut ve açık bir şekilde ortaya konmadığı gibi bu hususlara ilişkin olarak alınan karar ekinde herhangi bir bilgi ve belgeye de yer verilmediği, ihtiyaç değişikliğini gerektiren hususların ve anılan ihtiyaçların nicelik ve niteliğinin neler olabileceği, yaklaşık maliyete etkisi ve bu değişikliğin iş artışı veya iş eksilişi yoluyla karşılanıp karşılanamayacağı yönünde bir hesaplama veya değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple idarenin bu gerekçesinin somut dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihalenin iptaline ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların uygun olmadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu ve idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, idare tarafından 28.12.2020 tarihinde Ekap üzerinden isteklilere gönderilen “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali” konulu yazı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından iptal gerekçeleri içerisinde, başvuruya konu ihalede 82 adet ihale dokümanı indirildiği, 36 adet teklif verildiği, doküman indirenlere göre katılımın az olduğu, bu durumun isteklilerin kendi malı olması istenen araç ve ekipmanların yeterlik kriteri olarak belirlenmesinden kaynaklandığı, ihale tarihindeki şartlara göre kendi malı araç ve ekipman belirlenmesinin işin yapımı noktasında önemli olduğu, fakat ihale tek geçerli teklif kalması nedeniyle de rekabetin engellendiği, kendi malı araç ve ekipman listesinin o günün şartlarında yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin işin %17.43 gibi düşük bir tenzilatla gitmesinde önemli rol oynadığı, bu durumun kamu yararı açısından da uygun olmadığı, nitekim bu konuda Kamu İhale Kurumunca 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikle, Yönetmelik ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapım işleri, hizmet ve mal alımı ihalelerinde işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranamayacağı, ancak, idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği şeklinde düzenleme yapıldığı, ayrıca işin projesinde bazı değişiklilerin gerektiği söz konusu değişikliğin ek maliyet getireceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yukarıda yer verilen hükümlerinden ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların dayandığı gerekçelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.06.2020 tarihinde gerçekleştirildiği, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin 85.380.815,28 TL olduğu, incelenen ihalede 82 adet ihale dokümanı indirildiği, 36 adet teklif verildiği, tek geçerli teklif olarak belirlenen başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının 70.500.000,00 TL olduğu, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.5’inci maddesinde, Beton Santrali, Asfalt Distribütörü, Konkasör Kırma Eleme Tesisi, Çift Kabinli Ekip Kamyonu, Mekanik Plent, Trimer Asfalt Kazıyıcı, Asfalt Plenti, Ekskavatör, Vakumlu Süpürge ve Finişerin isteklinin kendi malı olmasının istendiği görülmüştür. Ancak, 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu ihale mevzuatında değişiklik yapan Yönetmelik ve Kamu İhale Genel Tebliğ’inde yapım işleri, hizmet ve mal alımı ihalelerinde işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranamayacağı, ancak, idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu açıktır.

Bu itibarla, idarelerce makine ve ekipmanın kendi malı olarak istenmesinin ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin kendi malı olması istenilen makine ve ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 5.maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini zedeleyeceği, ihale tarihinde yürürlükte olana anılan Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, idarece İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddelerinde yapılan düzenlemenin, söz konusu araçları piyasadan kiralama yolu ile temin edebilecek isteklilerin ihaleye katılımının engellendiği dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabet ilkesinin de sağlanamadığı hususları göz önüne alınarak yapılan Yönetmelik değişikliği çerçevesinde, somut olayda, incelenen ihalede tek geçerli teklif kaldığı da göz önüne alındığında, idarece ihalenin iptaline ilişkin olarak belirttiği bu konudaki gerekçenin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.