KİK Kararı: 2021/UY.II-1436

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/029
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 29.07.2021
Karar No : 2021/UY.II-1436 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya - Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya - Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.07.2021 tarih ve 32024 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.,

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1192 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ata Alt. End. A.Ş. – ONH İnş. ve Taah. A.Ş. – Uğursal Elekt. Elek. İnş. Mal. Kır. Med. Mob. Bey. Eş. San. ve A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ardem Yap. Gayr. İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş. – Hane Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, daha önce aynı ihaleye ilişkin alınan ihale komisyonu kararında da anılan isteklilerin geçerli teklif olarak belirlenmesine rağmen 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin idarece sunulmasının istendiği göz önüne alınarak, şikayetlerinin dikkate alınması ve bahse konu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

1. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Ata Alt. End. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesine konu işin adının “Ceyranbatan su barajında 520.000 m3/gün gücünde ultrafiltrasyon teknolojisiyle su arıtma tesisinin inşaatı” olduğu, anılan belgenin açıklamalar kısmında iş deneyim belgesine konu işte O.Ş İnş. MMC şirketinin alt yüklenici olduğunun ifade edildiği, ancak söz konusu işin anılan firma tarafından gerçekleştirilmediği, alt yüklenici sözleşmesinin işin yüklenicisi olan firma yerine Samur-Abşeronsutkiti ile imzalandığının ifade edildiği, bunun yanı sıra, yüklenici ile imzalanan sözleşme bedeli ile alt yüklenici ile imzalanan sözleşme bedelinin aynı olduğu, dolayısıyla belge tutarının hatalı olarak hesaplandığının anlaşıldığı, bu nedenle iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşme bilgilerinin teyit edilmesi gerektiği, söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmasının belge üzerinde yer alan bilgilerin doğruluğuna karine oluşturmayacağı, bu nedenle, bu iş deneyim belgesine ait tercümeler, sözleşmeler ve iş deneyim belgesinin aslı dikkate alınarak inceleme yapılması gerektiği, söz konusu belgeler incelendiğinde; işin alt yüklenicisi ile idare arasında imzalanmış bir sözleşmenin bulunmadığının tespit edileceği, bu durumda isteklinin taraf olmadığı bir sözleşmeye ait iş deneyim belgesinin kullandığının anlaşılacağı, bunun yanı sıra; anılan pilot ortak tarafından O.Ş. İnş. MMC şirketinin tamamının satın aldığı gerekçesiyle söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli kabul edildiği, ancak Azerbaycan devletine ait resmi kayıtlarda söz konusu şirketin resmi ortakları arasında anılan ortağın bulunmadığı, hisse devrine ilişkin işlemlerin ilgili ülke mevzuatlarına uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği, dolayısıyla sadece söz konusu isteklinin beyanına ve Türkiye Cumhuriyeti’ndeki noterler tarafından onaylanan hisse devrine itibar edilerek söz konusu işlemin doğrulunun kabul edilemeyeceği, bu sebeple Azerbaycan devleti mevzuatına göre hisse devrinin doğruluğunun kanıtlanması adına ilgili şirkete ait hisse devrine ilişkin bilgi ve belgelerin ve ticaret sicil şahadetnamesinin Azerbaycan Büyükelçiliği aracılığıyla istenerek belgelerin teyit edilmesi gerektiği, O.Ş İnş. MMC şirketine ait yabancı dilde düzenlenmiş resmi belgelerin tercümelerinin ve bu tercümelerin onay işleminin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesine uygun olmadığı, bunun yanı sıra; anılan pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tercümesinin fotokopi üzerinden yapıldığı, dolayısıyla tercüme ve suret çıkarma işleminin mevzuat hükümlerine uygun olmadığı, diğer taraftan; anılan iş deneyim belgesinin birden fazla sözleşmenin toplanması suretiyle düzenlendiği, bu sebeple belge tutarında ayrıştırma yapılması gerektiği, sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin 5.1’nci fıkrasında düzenlenen benzer iş tanımına ve ihale konusu işe uygun olmadığı, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin asgari iş deneyim tutarının tamamını karşılamadığı, bu nedenle diğer özel ortakların sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin 4.2’nci fıkrasında belirtilen asgari kriterleri sağlamadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli ve alt yüklenicilerinin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi ve SGK borcu bulunduğu,

4. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ticaret Sicili Gazeteleri, imza sirküleri ve ortaklık durumunu gösteren bilgi ve belgeler ile idareye sunulan belgeler arasında uyumsuzluk olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ...” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler. …” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 26.02.2021 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen “Antalya Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” işi olduğu, ihaleye 9 isteklinin katıldığı, 17.03.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlendiği, Yüksel İnş. A.Ş. – Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 29.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararında söz konusu ihalede düzeltici işlem tesis edilerek Ziver İnş. Taah. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiğine karar verildiği, söz konusu Kurul kararının ardından idare tarafından 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ata Alt. End. A.Ş. – ONH İnş. Ve Taah. A.Ş. – Uğursal Elekt. Elek. İnş. Mal. Kır. Med. Mob. Bey. Eş. San. ve A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ardem Yap. Gayr. İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş. – Hane Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Bunun yanı sıra, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan açıklamadan Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden incelediği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme çerçevesinde; başvuru sahibi Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1’inci iddiası kapsamında yer alan “ihale üzerinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işe uygun olmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlenmediği, anılan istekli tarafından sunulan yabancı dildeki belgelerin tasdikinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesindeki hükümlere aykırı olduğu, anılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından asgari iş deneyim tutarının tamamı karşılanmadığından diğer ortakların benzer işe uygun olmayan iş deneyim belgesi sunmalarının mevzuata aykırı olduğu” yönündeki hususları ile 2’nci ve 4’üncü iddiasının, 20.05.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu, söz konusu Kurul Kararında incelenen itirazen şikayet başvurusundaki ilgili iddialarda özetle “...İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan iş deneyim belgesi kriterini karşılamadığı, aynı iş deneyim belgesi bedelinin ayrıştırılması gerektiği, ihale konusu iş veya benzer işe uygun iş deneyim belgesi olmadığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin yabancı ortağına ait iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinde yer alan yabancı belgelerin düzenlenmesi, tasdiki, tercümesi ve sunulmasına ilişkin kurallara uygun olarak düzenlenip sunulmadığı, söz konusu isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin birden fazla sözleşmenin birleştirilmesi ile oluşturulmuş iş deneyim belgesi olduğu, sözleşmenin dayanağı ana sözleşme ve ek sözleşmelerin belgeyi düzenleyen idareden istenmesi suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği, Ata Alt Yapı A.Ş. ile özel ortak tarafından sunulan şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenen iş deneyim belgelerinin geçerli olabilmesi için iş deneyim belgesi kullanılan kişinin şirketin 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işleri yürütmesi için kendisine temsil yetkisi verilmesi gerekirken % 50’den fazla hisseye sahip ortağın şirketi temsil yetkisinin bulunmadığı, isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin belge tutarı teklif edilen bedele göre istenilen iş deneyim belgesinin tamamını karşılamadığından, diğer özel ortakların benzer olmayan işlere ait iş deneyim belgesi sunmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, Ata Alt Yapı A.Ş. adına sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı sözleşmenin birden fazla sözleşmelerin birleşimi olduğu, iş deneyim belgesinin tek sözleşmeye dayalı olmaması sebebiyle isteklinin teklifinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklice yeterlik bilgileri tablosu doldurulurken “ortaklara ait” bilgilerin, eksik ve hatalı girilmiş olduğu, İdari Şartname’nin 7.1. maddesi uyarınca isteklinin teklif vermeye yetkili olduğuna dair imza sirküleri ile temsil belgelerinin ihaleye sunulması gerektiği, teklif kapsamında sundukları ticaret sicil gazetelerine göre şirketi temsile yetkili kişilerin değiştiği, teklif mektubunun bu değişikliğe uygun olarak yeni temsilciler tarafından imzalanmadığı” ifadelerinin yer aldığı ve başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmesiyle ilgili iddiasına konu edilen bilgi ve belgeleri idareye ilk kez sunmuş olduğu hususu ifade edilse de, anılan Kurul kararında söz konusu iddiaların eşit muamele ilkesi çerçevesinde de ihaleye teklif veren tüm istekliler açısından incelendiği tespit edilmiş olup; söz konusu hususların anılan Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan başvuruya ilişkin olarak yukarıda yer verilen Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından anılan hususlara yönelik itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin 1’inci iddiası kapsamında yer alan “İş deneyim belgesine konu işte O.Ş İnş. MMC şirketinin alt yüklenici olduğunun ifade edildiği, ancak söz konusu işin anılan firma tarafından gerçekleştirilmediği, alt yüklenici sözleşmesinin işin yüklenicisi olan firma yerine Samur-Abşeronsutkiti ile imzalandığının ifade edildiği, bunun yanı sıra, yüklenici ile imzalanan sözleşme bedeli ile alt yüklenici ile imzalanan sözleşme bedelinin aynı olduğu, dolayısıyla belge tutarının hatalı olarak hesaplandığının anlaşıldığı, bu nedenle iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşme bilgilerinin teyit edilmesi gerektiği, söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmasının belge üzerinde yer alan bilgilerin doğruluğuna karine oluşturmayacağı, bu nedenle, bu iş deneyim belgesine ait tercümeler, sözleşmeler ve iş deneyim belgesinin aslı dikkate alınarak inceleme yapılması gerektiği, söz konusu belgeler incelendiğinde; işin alt yüklenicisi ile idare arasında imzalanmış bir sözleşmenin bulunmadığının tespit edileceği, bu durumda isteklinin taraf olmadığı bir sözleşmeye ait iş deneyim belgesinin kullandığının anlaşılacağı, bunun yanı sıra; anılan pilot ortak tarafından O.Ş. İnş. MMC şirketinin tamamının satın aldığı gerekçesiyle söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli kabul edildiği, ancak Azerbaycan devletine ait resmi kayıtlarda söz konusu şirketin resmi ortakları arasında anılan ortağın bulunmadığı, hisse devrine ilişkin işlemlerin ilgili ülke mevzuatlarına uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği, dolayısıyla sadece söz konusu isteklinin beyanına ve Türkiye Cumhuriyeti’ndeki noterler tarafından onaylanan hisse devrine itibar edilerek söz konusu işlemin doğrulunun kabul edilemeyeceği, bu sebeple Azerbaycan devleti mevzuatına göre hisse devrinin doğruluğunun kanıtlanması adına ilgili şirkete ait hisse devrine ilişkin bilgi ve belgelerin ve Ticaret Sicil Şahadetnamesinin Azerbaycan Büyükelçiliği aracılığıyla istenerek belgelerin teyit edilmesi gerektiği” yönündeki hususlara ve 3’üncü iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde; şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin ilk ihale komisyonu kararının EKAP üzerinden tebliğ tarihi olan 17.03.2021 tarihi olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince söz konusu iddialar kapsamında idareye şikâyet süresinin şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün olduğu, bununla birlikte başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunun ise 02.07.2021 tarihli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla başvuru sahibinin bahse konu iddialarının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.