KİK Kararı: 2021/UY.II-131

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UY.II-131
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tam Er İnşaat Taah. Tur. Tic. A.Ş. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/283412 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 08.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.12.2020 tarih ve 59165 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2161 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Mevzuat gereğince istekliler açısından hukuki durumda değişiklik yaratan Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı doğrudan yargıya başvurulması gerekmekte ise de İdare açısından da Kurul kararlarını uygulama zorunluluğunun yanı sıra; gelişen olaylara, istekliler tarafından idareye yapılan şikâyet konularına ve idarece re’sen tespit edilecek diğer hususlarda, 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesinde sayılan temel ilkelerden birisi olan “ eşit muamele” ilkesi kapsamında idarece ek inceleme/araştırma yapılmasına engel bir durum bulunmadığı, aşırı düşük sorgulamasına ilişkin olarak her ne kadar aşırı düşük sorgulamasına cevap veren isteklinin açıklamasının idarece uygun görüldüğü anlaşılmış ise de, Kamu İhale Kurulunun 2020/UY.II-1886 sayılı kararı incelendiğinde, sadece haklarında itirazen şikayette bulunulan isteklilere ait belgelerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında incelendiği, Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının anılan husus yönüyle incelenmediği, E-İ-17 nolu iş kaleminin alt bileşenleri niteliğinde olan analiz girdilerinin her biri için ayrı ayrı malzeme ve montaj bedelini gösterir fiyat teklifi alınmasının beklenilmesi ve bu hususun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinin açıkça mevzuata ve bire bir aynı konudaki Danıştay içtihadına aykırı olduğu, söz konusu alt girdilerin tamamına ilişkin olarak Tebliğ’in 45.1.7’nci maddesi uyarınca malzeme ve montaj bedelinin ayrı ayrı gösterilecek şekilde açıklama yapılmasının beklenilmesinin mümkün olmadığı, ilgili Tebliğ maddesinde iş kalemlerine ilişkin açıklama getirildiği, dolayısıyla analiz girdilerini kapsamadığı, ayrıca bahsi geçen iş kalemlerinin tek tek ayrıştırılabilir maliyet kalemlerinden oluşmadığı ve idarece detaylı analiz formatı düzenlenmediği, fiyat teklifi ile açıklanan analiz girdilerinin esaslı işçilik ve malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen girdiler niteliğini taşımadığı, inşaat mahalli dışında üretilecek ve esaslı bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilecek olan mezkûr analiz girdilerine ilişkin değerlendirmelerin Tebliğ’in 45.1.7’nci maddesi yerine 45.1.13’üncü maddesi çerçevesinde yapılması, bu kapsamda yapılacak incelemede sundukları açıklamalarda mevzuata aykırı herhangi bir durumun söz konusu olmadığının anlaşılacağı, Tebliğ’in 45.1.13’üncü maddesine uygun bir şekilde anılan analiz girdilerine ilişkin fiyat teklifleri alındığı ve fiyat teklifleri ile birlikte bu tekliflerin dayanağı niteliğinde olan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağının da aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunulduğu,

2. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen Seyfettin Kara’ya süresiz vekâlet verildiği, söz konusu şahsa verilen vekâletnamenin teklif tarihi ve ihale tarihi itibari ile geçerli olduğu gibi halihazırda da geçerliliğini koruduğu, söz konusu Kurul kararının dayanağı olan hususun eleme gerekçesi yapılamayacağının aynı ihale kapsamında verilmiş olan 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararı ile de açıkça ortaya konulduğu, pilot ortak Tam Er İnşaat Taah. Tur. Tic. A.Ş. tarafından anılan şahsa 09.01.2020 tarihinde süresiz vekaletname verildiği, gelinen aşamaya kadar söz konusu vekâletname geri alınmadığı gibi herhangi bir azil de söz konusu olmadığı, süresiz olarak verilmiş olan vekâletnamenin geri alınmadığı ve vekil azledilmediği sürece geçerliliğini koruyacağı, bu açıdan Kurul kararına konu olan vekâletnamenin de bu yönüyle teklif ve ihale tarihi itibari ile geçerliliğini koruyan bir vekâletname niteliği taşıdığı, Tam Er İnşaat Taah. Tur. Tic. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu vekâletname incelendiğinde vekâletnamenin 3 Temmuz 2020 tarihinde Ankara 24. Noterliği tarafından onaylandığı, onayın ihale tarihinden yalnızca 5 gün önce alındığı, söz konusu geçerliliği sonlandıran bir işlem tesisi halinde vekâletname geçerli olmayacağından noter tarafından onay verilmesinin mümkün olmayacağı, sundukları teklif mektubunun geçerli bir vekâletname ile vekil tayin edilen kişi tarafından imzalanmış olduğu, nitekim geçerli bir vekâletnameye sahip olmayan bir şahıs tarafından teklif dokümanlarının hazırlanması ve sunulmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve bu yönüyle de sundukları teklifte mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, İdari Şartname’nin 46.8’inci maddesiyle istenilen ilave belgenin istenilmesini zorunlu kılan bir mevzuat hükmü bulunmadığından bu belgenin sunulmasına gerek olmadığı gibi sunulmamış olmasının ihaleye bir etkisinin de bulunmadığı, vekâletnameye ilişkin İdari Şartnamenin 46.8’inci maddesiyle istenilen ilave belgeye ihale ilanında yer verilmediğinden ihaleye katılım şartı olarak aranmasının da yasal olmadığı, İdari Şartname’nin 46.8’inci maddesinde yer alan düzenleme ile teklif dokümanlarında imzası bulunan şahsın şirketi temsil yetkisinin devam ettiği bilgisinin teyidinin amaçlandığı, bu kapsamda ortaya çıkan bir eksikliğin teklifin esasına etki etmeyen bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının 1/e bendinde İdari Şartname’nin 46.2’nci maddesine uygun şekilde teklif sunulmasına rağmen diğer isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerek görülmediği, benzer nitelikte olmasına rağmen İdari Şartname’nin 46.8’inci maddesine aykırılık gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer taraftan İdari Şartname’nin 46.6’ncı maddesinde ihaleye katılan asil, vekil ve temsilcilerinin yasaklılık teyidinin yapılabilmesi için T.C kimlik numaralarının liste halinde ihaleye sunulması istenildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin yerleşik kararlarında, tüzel kişiliğin ortak veya temsilcilerine ait T.C. kimlik numaralarının ihaleye sunulmamasının bir eksiklik olarak değil, teklifin esasını etkilemediği için tamamlatılabilir belge olarak nitelendirildiği, İdari Şartname’nin 46.6’ncı maddesiyle benzer bir belgenin istenilmesi yeterlik kriteri olarak nitelendirilemeyeceği gibi, vekaletnameye ilişkin aynı Şartname’nin 46.8’inci maddesiyle istenilen belgenin de yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği, keza İdari Şartname’nin 46.7’nci maddesinde teklif mektubunu imzalayan kişinin de (tüzel kişiler için) imzasının yanına adının yazılması istendiği, ancak Kamu İhale Kurumunca düzenlenen standart teklif mektuplarında böyle bir zorunluluk bulunmadığı, özetle İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde istenilen belgelerin mevzuat gereği zorunlu olmadıkça yeterlik kriteri sayılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.

Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararının alındığı, Tekno Kanal İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Zara Taahhüt İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararının alındığı, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararının alındığı, Hayma İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Petrol Enerji Yol Yapım Sanayi Ticaret A.Ş. - Oilspeis Transstroymontaj Limited Şirketi İş Ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının alındığı anlaşılmıştır.

Tam Er İnşaat Taah. Tur. Tic. A.Ş. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.7’nci maddesine aykırılık teşkil ettiğine dair tespit ve değerlendirmelere 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararında yer verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, isteklinin sunduğu teklifin İdari Şartname’nin 46.8’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği hususuna ilişkin ise 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ile 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında tespit ve değerlendirmelere yer verildiği anlaşılmıştır. Anılan kararlarda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan incelemede Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının anılan husus yönüyle mevzuata aykırılık teşkil etmemesi, dolayısıyla eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmemesi nedeniyle bu hususa kararda yer verilmediği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrası çerçevesinde itirazen şikâyet başvuruları, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, Tam Er İnşaat Taah. Tur. Tic. A.Ş. - Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1’inci iddiasına ilişkin 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararında, 2'nci iddiasına ilişkin 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ile 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların Kurul kararında yer alan değerlendirmelere yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesindeki 1’inci ve 2'nci iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından iddiaların görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.