KİK Kararı: 2021/UY.II-1291

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/027
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 30.06.2021
Karar No : 2021/UY.II-1291
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fettah Kızılyıldız-Öz Tek İnş. Teks. Gıda ve Taş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü (Tmo) Teknik İşler Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/200150 İhale Kayıt Numaralı “Samsun Şube Müdürlüğü 30000 Ton Kapasiteli Çelik Silo Rehabilitasyonu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü (TMO) Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 29.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Samsun Şube Müdürlüğü 30000 Ton Kapasiteli Çelik Silo Rehabilitasyonu” ihalesine ilişkin olarak Fettah Kızılyıldız-Öz Tek İnş. Teks. Gıda ve Taş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 31.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.06.2021 tarih ve 27551 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1035 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Covid-19 salgınının istihdam, tedarik zincirleri, seyahat kısıtlamaları ve üretim kapasitesinde meydana getirdiği tahribat nedeniyle malzeme fiyatlarında beklenmedik artışlar ve döviz fiyatlarındaki dalgalanmaların da maliyetlerde öngörülemeyen yükselişlere sebep olduğu, isteklilerin basiretli bir tacir gibi hareket etmesi kabulüyle, söz konusu belirsizliğe yönelik sorumluluğun istekli üzerinde bırakılmasının hakkaniyete uygun olmadığı, İdari Şartname’de fiyat farkı da hesaplanmayacağı dikkate alındığında kendileri tarafından teklif edilen bedelle ihale konusu işin yapılamayacağı, bu itibarla Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/5 sayılı Genelgesi de göz önünde bulundurulduğunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanması ve güncel fiyatları yansıtmaması nedeniyle sınır değerin yanlış hesaplandığı, bunun üzerine de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahiplerinin belirlenmesi işleminin mevzuata aykırı şekilde gerçekleştirildiği,

3. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler kapsamında ihale konusu işte kullanılacak tüm mekanik, elektrik, elektronik vb. malzeme ve ekipman için KDV istisnası uygulanacağından söz konusu malzemeler için KDV ödenmeyeceğinin düzenlendiği, ancak bahsi geçen malzemelerin KDV ödenmeden temininin imkan dahilinde olmadığı, bu hususun isteklileri tereddüte düşüreceği ve sağlıklı teklif verilmesini engelleyeceği,

4. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Ruhbaş Elekt. Oto. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı ve benzer kısmı itibariyle de asgari iş deneyim tutarını sağlamadığı,

5. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve EKAP üzerinden teyidi yapılamayan belgelerin belirlenen süre içerisinde idareye teslim edilmediği, belirlenen tarihten sonra teslim edilen belgelerin de belgelerin sunuluş şekline uygun sunulmadığı,

6. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin olarak beyan edilen bilgilerin hatalı olduğu, söz konusu istekliye ait teminat mektuplarının mevzuata ve ihale dokümanına uygun olmadığı,

7. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ortaklarına ilişkin halihazırda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen derdest bir kamu davası bulunduğu ve söz konusu hususun araştırılarak anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Samsun Şube Müdürlüğü 30.000 Ton Kapasiteli Çelik Silo Rehabilitasyonu

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2021A02-162467-162479 (Silo Sistemlerinin Rehabilitasyonu)

d) Kodu:

e) Miktarı:

24 kuyulu çelik silo tesisi için genel olarak konveyör, elevatör, toz toplama sisteminin kapsamlı mekanik, elektrik ve inşaat revizyon işleri.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: SAMSUN” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihalenin başvuru sahibi istekli Fettah Kızılyıldız-Öz Tek İnş. Teks. Gıda ve Taş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Covid-19’un (pandemik hastalığın) yayılmasını önlemek için ülke genelinde seyahat ve sokağa çıkma kısıtlaması dahil olmak üzere bir çok tedbir alınmaktadır. Ancak gelinen aşamada başvuruya konu ihalenin 29.04.2021 tarihinde gerçekleştirilmiş olması ve söz konusu pandemi sürecinin başlangıcından itibaren geçen süre dikkate alındığında işin maliyetlerinin arttığı, döviz fiyatlarındaki dalgalanmalar ile malzeme vb. gider kalemlerinin temininde yaşanan güçlükler gerekçe gösterilerek söz konusu işin yapılabilirliğinin kalmadığı iddiasının dayanaktan yoksun olduğu, Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/5 sayılı Genelgesi’nin sözleşmesi devam eden işlerde COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular ve alınacak kararlar hakkında olup ihale sürecine ilişkin olmaması hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ve anılan kurallara uygun olmayan başvuruların ise reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yaklaşık maliyete olan iddiasına yönelik olarak şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin yaklaşık maliyetin açıklandığı 29.04.2021 (ihale tarihi) tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin iddiaları bakımından 4734 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete konu durumun farkına varıldığı/ farkına varılmış olması gereken 29.04.2021 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.05.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde de “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi…

izleyen günden itibaren başlar.

…

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler hariç diğer hallerde on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın EKAP üzerinden indirildiği tarihte başlayacağı, ilan veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin ise birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği açık olarak hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin “İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler kapsamında ihale konusu işte kullanılacak tüm mekanik, elektrik, elektronik vb. malzeme ve ekipman için KDV istisnası uygulanacağından söz konusu malzemeler için KDV ödenmeyeceğinin düzenlendiği, ancak bahsi geçen malzemelerin KDV ödenmeden temininin imkan dahilinde olmadığı, bu hususun isteklileri tereddüte düşüreceği ve sağlıklı teklif verilmesini engelleyeceği”ne ilişkin iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu iddia ile ilgili şikâyet başvurusunu ihale dokümanının indirildiği tarihten (28.04.2021) itibaren 10 gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye yapması gerektiği ancak anılan isteklinin ihale dokümanına yönelik iddiası ile ilgili olarak şikayet süresi geçtikten sonra 31.05.2021 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4, 5, 6 ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 4, 5, 6 ve 7’nci iddialarının 31.05.2021 tarihli şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 14.06.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibariyle, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddianın da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 22.05.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.06.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.