KİK Kararı: 2021/UY.I-819

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/015
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 14.04.2021
Karar No : 2021/UY.I-819
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Samsun Makina Sanayi A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/621190 İhale Kayıt Numaralı “Asya Bölgesi 5, Kısım Müteferrik İçmesuyu İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 24.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Asya Bölgesi 5, Kısım Müteferrik İçmesuyu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Samsun Makina Sanayi A.Ş.nin 22.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.03.2021 tarih ve 13016 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/470 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. M.16 iş kaleminin “elektromotopomp” grubunu oluşturan ekipmanlardan pompanın yerli malı olma şartı bulunduğundan işin yerine getirilmesi sırasında yüklenicinin yerli malı pompa kullanmasının zorunlu olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 23.5’inci maddesinde belirtilen şekilde Yerli Malı Kullanılacak Makine, Malzeme ve Ekipman Listesi ihale dokümanı içerisinde verilmemiş olmakla birlikte söz konusu malzeme, makine ve ekipmanın yerli malı olması gerektiğinde tereddüt bulunmadığı, ihale dokümanında söz konusu iş kaleminin motor ve pompa kısımlarının ayrılmasının teknik olarak gerekli olmadığı, isteklilerin basiretli bir tacir olarak ihale dokümanının tamamını göz önünde bulundurarak tekliflerini oluşturması gerektiğinden söz konusu iş kaleminin motor ve pompa kısımlarının ayrılmamasının isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmasına engel olmadığı, tekliflerin değerlendirilmesi tamamlandıktan sonra ihalenin iptaline karar verilmesinin idarenin takdir yetkisini aşar nitelikte olduğu, idarece yerli ve yabancı malzeme kullanımının yaklaşık maliyeti etkileyecek bir durum olduğu belirtilmekteyse de yerli malı üzerinden tekliflerini oluşturan kendileri ile yabancı malzeme kullanarak teklif fiyatı oluşturan diğer isteklilerin teklifleri arasında bir karşılaştırmanın yapılmadığı, motor ve pompa kısımlarının ayrılmasının kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını nasıl etkilediğinin ortaya konulmadığı, idarenin ihalenin iptali kararının yerinde olmadığı,

2. İhalenin iptali kararı öncesinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu pompaya ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması ve belgelendirmenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesindeki açıklamalara göre yerli malı esas alınmak suretiyle yapılmasının gerektiği, söz konusu pompaya ilişkin açıklamanın genelde sipariş üzerine ve yurtdışında üretimini yapan üçüncü kişiden alınan fiyat teklifi ile açıklandığından fiyat teklifi ve dayanağı tutanakların usulüne uygun düzenlenemeyeceği, yerli malı olma zorunluluğuna rağmen yurtdışında üretilen pompa esas alınmak suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasının ve idarece uygun görülmesinin ihale dokümanına ve mevzuata aykırı olduğundan anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “d) Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir. Ancak, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makinelere ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması şarttır.” hükmü,

Yapım İşleri Ait Tip Sözleşme’nin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.5 Yüklenici tarafından ihale konusu işte kullanılacak olan ve bu sözleşmenin eki “Yerli Malı Kullanılacak Makine, Malzeme ve Ekipman Listesi”nde belirtilen makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması zorunludur. Ancak, her durumda 4734 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi uyarınca ilgili Bakanlıklar tarafından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listelerde yer alan makine, malzeme ve ekipman yerli malı olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan maddenin 21.2’nci dipnotunda “İdare, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makine ve ekipmanlara ilişkin Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenerek Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve yerli malı olma zorunluluğu bulunan makine, malzeme ve ekipman içerisinden ihale konusu işte kullanılacak olanlar ile bunlar dışında yerli malı olması şartı aradığı diğer makine, malzeme ve ekipman ile yazılımı sözleşme ekinde yer alan “Yerli Malı Kullanılacak Makine, Malzeme ve Ekipman Listesi”nde ayrıntılı olarak belirtecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen ve EKAP üzerinden ilan edilen Yapım İşlerinde Yerli Malı Olması Şartı Getirilen Makine ve Ekipman Listesi’nin 161 ila 165’inci sırasında kodları belirtilen Santrifüjlü Pompaların yerli malı olmasına yönelik belirleme yapılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlık 23’üncü maddesinde “23.5. Yüklenici tarafından ihale konusu işte kullanılacak olan ve bu sözleşmenin eki Yerli Malı Kullanılacak Makine, Malzeme ve Ekipman Listesinde belirtilen makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması zorunludur. Ancak, her durumda 4734 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi uyarınca ilgili Bakanlıklar tarafından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listelerde yer alan makine, malzeme ve ekipman yerli malı olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale komisyonu tarafından “Samsun Makina Sanayi A.Ş. tarafından yapılan itirazda 4734 sayılı Kanunun 63. maddesinde yapım işlerinde kullanılacak olan malzemelere ilişkin Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından orta ve yüksek teknoloji ürünlerde yerli malı olma zorunluluğu getirildiği belirtilmiştir. Söz konusu ihaleye ait Tip Sözleşmenin 23.6 maddesinde bu hususla alakalı herhangi bir bilgiye yer verilmediğinden yerli ve yabancı ekipmanları içeren özellikle M. 16 poz numaralı Elektropomp grubu ve bazı diğer ekipmanların ilgili kanun maddesi gereğince yeniden değerlendirilmesi gereklidir. Elektropomp grubu içerisinde yer alan motor kısmının yerli malı olma zorunluluğu bulunmamakta ancak pompa grubunun Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yer alan listede yer alması dolayısıyla yerli malı olma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu ayrım dolayısı ile motor ve pompa kısımlarının ayrılarak tekrar değerlendirilme gerekliliği hâsıl olmuştur. Yerli ve yabancı malzeme kullanımı yaklaşık maliyeti etkileyecek bir durum olduğundan kamu menfaati ve kaynakların etkili ve verimli kullanılması açısından ihalede yer alan makina ve ekipman kalemlerinin, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından orta ve yüksek teknoloji ürünlerde yerli malı olma zorunluluğu getirilen ekipmanlar listesi göz önünde bulundurularak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek kaynakların etkin ve verimli kullanılması amacıyla bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından ihalenin iptal gerekçesinin, ihalede yerli malı kullanılması zorunlu olan malzeme, makine ve ekipmana ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve yerli malzeme kullanımının yaklaşık maliyeti etkiler olduğuna dayandırıldığı görülmektedir.

İhale dokümanı içerisinde ihale konusu işte yerli malı olarak kullanılması zorunlu olan makine, malzeme ve ekipmana ilişkin Yerli Malı Kullanılacak Makine, Malzeme ve Ekipman Listesi’nin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından Kanun’un 63’üncü maddesi hükmü uyarınca Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması zorunluluğu bulunmaktadır. Bunun yanında anılan listede bulunmayan malzeme, makine ve ekipman için de yerli malı olma şartı getirilebilecektir. Tip Sözleşme’nin 23.5’inci maddesi ile ilgili 21.2’nci dipnotu dikkate alınarak yerli malı olması istenilen malzeme ve ekipmanlara liste halinde ihale dokümanında yer verilmesi gerekmektedir. Bu gereklilik yerine getirilmese dahi Kurum tarafından ilan edilen listede yer alması nedeniyle yerli malı olma zorunluluğu bulunan malzeme, makine ve ekipmanın sözleşme sürecinde kullanılması zorunluluğunun ortadan kalkmayacağı anlaşılmaktadır.

Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malzeme, makine ve ekipmanın her şartta yerli malı olma zorunluluğunun bulunduğu, idareler tarafından bu listede bulunmayan malzeme, makine ve ekipman için de yerli malı olması koşulu belirlenebilmesi için sözleşme tasarısının 23.5’inci maddesi kapsamında bu ürünlere yönelik düzenleme yapılması gerektiği, ancak somut durumda olduğu gibi düzenleme yapılmaması halinde, Kurum tarafından ilan edilen listede yer almayan malzeme, makine ve ekipman için bu şartın aranmadığının kabul edilmesi gerektiği, ihalenin gerçekleştirilerek teklif değerlendirmesi tamamlandıktan sonraki aşamada, bahse konu liste üzerinden yeniden değerlendirme yapılması gerekliliğinin ihalenin iptaline gerekçe olarak kullanılmasının mevzuata uygun olmayacağı, aksi durumun Kanun’un temel ilkelerinden olan güvenirlilik ilkesini zedeleyeceği anlaşılmış olup, idarenin ihalenin iptali kararının gelinen aşamada yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “ …45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.

45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır. …

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. …” açıklaması yer almaktadır.

İhalenin iptali kararından önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Gurbetoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından M.16 iş kaleminin pompa analiz girdisi için Anadolu FLYGT Pompa Pazarlama ve Ticaret A.Ş.den alınan fiyat teklifi ve eki Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu görülmüştür.

Aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanabilecek yöntemler Tebliğ’in 45.1.13’üncü maddesinde sayılmış olup, isteklilerce söz konusu yöntemlerin kullanılabileceği, yerli malı kullanılması hususunun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kontrol teşkilatı tarafından denetleneceği, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında anılan analiz girdisi için yerli malı kullanılmasını zorunlu kılan bir belirleme yapılmadığından aşırı düşük teklif açıklamasının idarece verilen analiz formatı üzerinden yapılabileceği, anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuatın cevaz verdiği açıklama yöntemlerinden üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin kullanıldığı ve fiyat teklifi ile eki tutanağın mevzuatın aradığı şartları taşıdığı dikkate alındığında başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.