KİK Kararı: 2021/UY.I-553

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/010
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 10.03.2021
Karar No : 2021/UY.I-553
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Celaleddin YILDIRIM,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Silifke Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/738644 İhale Kayıt Numaralı “Silifke Orman İşletme Müdürlüğünde Yen Yol ve Büyük Onarım Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Silifke Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 18.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Silifke Orman İşletme Müdürlüğünde Yen Yol ve Büyük Onarım Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Celaleddin Yıldırım’ın 28.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2021 tarih ve 7650 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/277 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 1’nci kısmı üzerinde bırakılan Süleyman Sala ile 2’nci kısmı üzerinde bırakılan Hanife Keklik’in ihale konusu alanda faaliyette bulunduklarına ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerinin olmadığı, ayrıca anılan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği,

2. İhaleye katılan Uluca Restorasyon Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, şirketin kurucusu, %100 hissesine sahip ortağı ve temsile yetkili müdürü olan inşaat mühendisi Özkan Ulu’ya ait mezuniyet belgesinin kullanılabilmesi için Özkan Ulu’nun en az beş yıldır şirketin %51 ve daha fazla hissesine sahip olduğuna dair ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen mezuniyet belgesinin kullanılmasına ilişkin ortaklık durum belgesine ait bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmiş olması gerektiği, kaldı ki beyan edilmiş olsa bile, şirketin kuruluşunun beş yıllık süreyi doldurmamış olması ve gerçek kişi ticari işletmenin şirkete dönüştürülmesinin tür değişikliği sayılamayacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde anılan isteklinin teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin onbirinci fıkrası, aynı Yönetmelik’in 47'nci maddesinin 12’nci fıkrası ve İdari Şartname’nin 7.1.h maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Silifke Orman İşletme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen incelemeye konu ihalenin yeni yol yapımı ve büyük onarım işi olduğu anlaşılmıştır.

İhalenin şikâyete konu 1’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 2’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Süleyman Sala tarafından idarece yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgelerin istenilmesi üzerine sunulan belgeler arasında, adına düzenlenmiş ana faaliyet kodu ve adının “024006-Ormanı koruma ve bakımı amaçlı orman yolu yapımı ve bakımı faaliyetleri” olarak belirtildiği vergi levhasının yer aldığı görülmüştür.

Aynı şekilde ihalenin şikâyete konu 2’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 1’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Hanife Keklik tarafından idarece yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgelerin istenilmesi üzerine sunulan belgeler arasında, adına düzenlenmiş ana faaliyet kodu ve adının “711206 Ulaştırma projelerine yönelik mühendislik ve danışmanlık faaliyetleri (karayolları, köprü, tünel, demir yolları, havaalanı, petrol ve gaz taşımacılık projeleri, liman vb.)” olarak belirtildiği vergi levhasının bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla anılan isteklilerin vergi levhasında belirtilen iştigal konuları dikkate alındığında Süleyman Sala’nın ihale konusu olan alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmakla birlikte, ana faaliyet konusu ulaştırma projelerine yönelik mühendislik ve danışmanlık faaliyetleri olan Hanife Keklik’in, ihale konusu yol yapım ve onarım işinde faaliyet göstermediği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının Hanife Keklik yönünden yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Süleyman Sala ile Hanife Keklik’in ticari işletmeye sahip tacir olmadığı, ilgili meslek odasına kayıtlı gerçek kişi istekliler olduğu, bu nedenle faaliyet konularının tescil ve ilan edildiği Ticaret Sicil Gazetelerinin bulunmadığı, dolayısıyla bu yöndeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(11) (Değişik: RG-3/7/2009-27277; Değişik: RG-7/6/2014-29023, yürürlük: 10/6/2014) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./1. md, Mülga ibare: 13/06/2019-30800 RG/ 4. md., yürürlük: 23/06/2019) yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur….” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(7) (Değişik: RG-3/7/2009-27277; Değişik: RG-7/6/2014-29023, yürürlük: 10/6/2014) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve (Değişik: 16/03/2019-30716 R.G/8. md., geçerlilik: 18/03/2020) teminat süresi sonuna kadar bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(9) (Değişik: RG-3/7/2009-27277)Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

…

(12) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge,

…

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

Orman Mühendisliği veya İnşaat Mühendisliği” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’inci maddesinde “…22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır.…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin her iki kısmına da teklif veren Uluca Restorasyon Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla yeterlik bilgileri tablosunun “Mezuniyet Belgesi” sütununda “43498174594, 08.07.2005, 17-1/005, Dicle Üniversitesi, İnşaat Mühendisliği” bilgileri beyan edilmiş olup idarece söz konusu bilgilerin “https://ekap.kik.gov.tr” adresi üzerinden sorgulanması neticesinde, mezuniyet belgesinin Özkan Ulu’ya ait olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden kural olarak mezuniyet belgelerinin, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamayacağı, ancak tek istinasının bu belge sahiplerinin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabilmesi olduğu, bu durumda da mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğunun ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil müdürlükleri tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) no lu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda Özkan Ulu’nun anılan istekli ile olan ilişkisini tespit etmek amacıyla Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesi üzerinden yapılan incelemede, 7 Ağustos 2018 tarih ve 9637 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden Gaziantep Ticaret Sicili Müdürlüğünde kayıtlı Özkan Ulu - Uluca Yapı Restorasyon ticari işletmesinin Türk Ticaret Kanunu’nun 194 ve 180 ila 193’üncü maddelerine göre tür değiştirdiği, tür değişikliği sonucunda limited şirket haline geldiği, bu durumun ticaret siciline 01.08.2018 tarihinde tescil edildiği, şirketin kurucusu ve tek ortağının Özkan Ulu olduğu anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri içerisinde, gerçek kişiye ait ticari işletmenin nev’i değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde bu şirketin ihalelere girebilmesinde, eski ticari işletme sahibi gerçek kişiye ait mezuniyet belgenin koşulsuz kullanılmasına imkan veren özel bir düzenleme bulunmadığı, bu nedenle her durumda tüzel kişinin ortağı olan gerçek kişiye ait mezuniyet belgesi ile ihaleye katılması durumun “en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olması” kuralına uyulması ile mümkün olacağı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla anılan isteklinin tür değişikliğinin tescil edildiği 7 Ağustos 2018 tarih ve 9637 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden anlaşıldığı üzere ihale tarihi 18.01.2021 itibariyle Özkan Ulu’nun, %100 ortağı olduğu Uluca Restorasyon Ltd. Şti.ndeki ortaklık süresinin beş yıldan az olduğu, ayrıca yeterlik bilgileri tablosunda Özkan Ulu’ya ait mezuniyet belgesinin kullanılabilmesi için ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş ve düzenlendiği tarihten geriye doğru 5 yıl süreyle Özkan Ulu’nun kesintisiz olarak %51’den fazla hissesine sahip olduğunu gösteren ortaklık durum belgesine ilişkin, belge sahibi ortağın kesintisiz ortaklık süresi ve ortaklık oranı bilgilerinin beyan edilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu mezuniyet belgesinin anılan istekli tarafından başvuru konusu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılamayacağı sonucuna varılmış olup, iddia yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Hanife Keklik ile Uluca Restorasyon Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.