KİK Kararı: 2021/UY.I-441

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/007
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 17.02.2021
Karar No : 2021/UY.I-441
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İntaş İnşaat Taahhüt Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/185331 İhale Kayıt Numaralı “Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 2 Kısım Şebeke İkmali İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 18.05.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 2 Kısım Şebeke İkmali İşi” ihalesine ilişkin olarak İntaş İnşaat Taahhüt Ticaret A.Ş.nin 07.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.08.2020 tarih ve 36598 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-12 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1274-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında ihale konusu işin benzer iş grubunun A/IX. grup işler olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin konusunun "Spor ve Rekreasyon Alanları İçin Saha Tanzim İşleri' olduğu ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’ne göre bahsedilen iş deneyim belgesinin A/XVIII. grup işler kapsamında yer aldığı, dolayısıyla sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı,

Ayrıca söz konusu iş deneyim belgesinin danışmanlık işine ait bir iş deneyim belgesi olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca yapımla ilgili hizmet işinden elde edilen belgenin iş deneyimini tevsik edici bir belge olarak kullanılamayacağı, öte yandan iş yönetme belgesi sahibi Yüksel Açıkgöz’e şube müdürü unvanıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesi uyarınca belgenin düzenlendiği, ancak Yüksel Açıkgöz’ün yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu şube müdürü olarak görev yapmadığı, proje dairesi şube müdürü olarak görev yaptığı, dolayısıyla sunulan belgenin mevzuata uygun olmadığı,

Öte yandan 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin ilgili hükmü uyarınca iş denetleme ve yönetme belgesiyle ihaleye katılan isteklilerin son bir yıldır yönetici olma şartını sağlamayan istekli üzerinde bırakılması ve bu şartı sağlamayan diğer isteklilerin geçerli teklif olarak kabul edilmesinin 4734 sayılı Kanunun anılan hükmüne aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında sunduğu Ticaret Sicil Gazetelerine göre şirketi temsile yetkili kişilerin değiştiği, bu değişikliğe göre teklif mektubunun ya yeni temsilciler tarafından imzalanması ya da yeni temsilcilerce çıkarılmış vekâlete istinaden imzalanması gerekirken eski temsile yetkili kişi tarafından çıkarılmış vekâlete istinaden imzalanan teklif mektubuyla ihaleye teklif verildiği, bu nedenle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Ayrıca elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalede teklif mektubunu imzalayan kişinin şirket adına ihalelere katılmaya yetkili olduğuna dair imza sirkülerinin ve yetki belgesinin teklif kapsamında sunulmadığı,

Öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinin ortaklığın son durumunu göstermediği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin kısa vadeli banka borçlarının hatalı olarak gösterildiği, aslında uzun vadeli borcu olan isteklinin sadece istenilen asgari oranları sağlamak için kısa vadeli banka borçlarını uzun vadeli banka borcu olarak gösterdiği, kendilerine göre daha düşük teklif veren istekliler konsolide bilanço ile ihaleye teklif vermişler ise konsolide bilanço ile İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde öngörülen yeterlik kriterlerinin sağlanmadığı,

Ayrıca istekli tarafından sunulan gelir tablosunun mevzuatta öngörülen şekilde sunulmadığı, sunulan faturaların ise danışmanlık işinden elde edilmiş faturalar olduğundan yapım ihalelerinde tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı,

4. İhale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, şöyle ki;

a) Anılan Tebliğ’in 45.1.2’nci maddesi uyarınca yaklaşık maliyet hesaplamalarında nakliyenin formül kullanılarak belirlendiği, ancak aşırı düşük talep yazısında yer alan nakliye analiz girdisinin fiyat teklifiyle açıklama yapılacak şekilde oluşturulmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca açıklanması istenmeyen demir nakli için formül veren idarenin stabilize ve taş nakli gibi açıklama istenen nakliye analiz girdileri için formül vermemesinin çelişkiye sebep olduğu,

Öte yandan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idarece verilen nakliye formüllerinin sabit olduğu ve değiştirilemeyeceği, dolayısıyla yaklaşık maliyet hesabında kullanılan mesafe hesabına göre açıklama yapılması gerekirken sadece fiyat teklifleri ile açıklama yapılmasının uygun olmadığı,

Nakliye mesafelerinin idarece verilen analiz formatında istenilen nakliye mesafelerine göre değil de farklı nakliye mesafesine göre açıklama yapıldığı,

İstekli tarafından depoya gidecek malzeme için idarece verilen nakliye mesafesinden farklı bir mesafe öngörülerek açıklama yapılmış ise isteklinin tek taraflı olarak ocak yeri ile depo yerini değiştirilmesinin mümkün olmadığı, idarece verilen analize aykırı olarak açıklama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

b) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından analiz miktarlarının değiştirilerek haksız avantaj sağlandığı,

c) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından boru imalatlarında aktarmasız analize göre açıklama yapılmadığı, malzeme+işçilik+nakliye şeklinde fiyat teklifi alınarak açıklama yapıldığı, bu şekilde yapılan açıklamanın Tebliğ’e aykırı olduğu,

d) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatları ve rayiçleri bulunmayan malzemeler için istekliler tarafından enterpolasyon yoluyla yeni birim fiyat belirlenemeyeceği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ya birim fiyat ve rayiçlerinin kullanılması gerektiği veya üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin kullanılması gerektiği,

e) Jel dinamitin anfodan farklı bir ürün olduğu, Teknik Şartname’de öngörülen nitelikte olmayan anfo dinamit fiyatının tevsik edici belge olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, anfo satıcısından alınan fiyat teklifiyle jel dinamitin açıklanmasının mevzuata aykırı olduğu

f) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından boru parçaları için boru bedelinin % 10'u oranında bedel öngörüldüğü, açıklamanın fiyat teklifi ile yapıldığı, ancak fiyat teklifiyle yapılan boru bedeli ve parçalarına ilişkin açıklamada boru bedelinin % 10'nun doğrudan parça bedeli olarak alınmasının parçaların fabrika teslim fiyatını ifade ettiği, bu nedenle parçaların nakliye bedelini içermeyen açıklamanın uygun olmadığı,

Ayrıca fiyat teklifine dayanak olarak düzenlenen EK-O-5 belgesinde üreticiye ilişkin bilgiler ile kapasiteye ilişkin bilgilere ver verilmediği, bu nedenle usulüne uygun olarak düzenlenmeyen EK-O-5 belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

h) Fiyat teklifini veren firmanın fiyat teklifini verdiği alanda ya üretim yapması veya alım satım yapması gerektiği, istekli tarafından makineye ilişkin açıklamanın fiyat teklifi alınarak yapıldığı, ancak yapılan açıklamalarda fiyat teklifini veren firmanın makinaların alım ve satımı hususunda faaliyetlerinin bulunmadığı, Ticaret Sicil Gazetesindeki şirket konuları arasında alım, satım veya üretim gibi faaliyetlerinin yer almadığı, bu sebeple makine bedelini fiyat teklifi ile açıklayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Öte yandan fiyat teklifine konu olan makinaların teknik özellikleri ile analizlerde belirtilen makinelerin teknik özelliklerinin aynı olmadığı, sadece isim olarak birbirine benzediği,

Bu nedenle, aşırı düşük teklif açıklamasında fiyat teklifi ile açıklanan makinanın teknik özelliklerine ilişkin bilgilerin istenilmesi gerektiği ve istenilmesi durumunda ekskavatör ve dragline tipi makinaların 100 HP olmadığı, traktör buldozerin 185 HP olmadığı, diğer makinaların da ruhsatta yazan HP’leri ile analizde istenilen HP’lerin bire bir aynı olmadığı,

ı) ÖBF, TÖF, EÖBF gibi özel pozlar için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifine konu malzemenin üretimini yapmayan firma tarafından hazırlanan fiyat teklifinin kanıtlayıcı belge olarak kullanılamayacağı,

i) Vananın iş başı fiyatı gibi şantiye teslim fiyatı öngörülen analiz girdilerinde nakliye bedeli ve nakliye iş kalemi belirlenmediğinden isteklinin aldığı fiyat teklifinin nakliye bedeli içermemesinin mevzuata aykırı olduğu,

j) Basınç testi ölçer cihazlar için fiyat teklifi alındığı, alınan fiyat teklifinde yer alan makine ile analizde yer alan makinenin aynı olmadığı, fiyat teklifini veren firmanın analizde belirtilen özellikte cihaz satmadığı,

k) Fiyat tekliflerinin dayanağı olarak düzenlenen EK-O-5 ve EK-O-6 belgelerine atıf yapıldığı, ancak mali müşavirlerden yapılmış olan araştırma sonucunda ihaleden önceki son ve ondan önceki döneme ait ortalama fiyatlar mertebesinde satışları bulunmadığı, ayrıca pandemi döneminde normal satışlar devam etmiş gibi fiyat teklifi verildiği, ancak vergi dairelerinden yapılan araştırmada fiyat teklifinde belirtilen ortalamada satışların bulunmadığı,

l) Alınan fiyat teklifleri ve EK-05/EK-06 tutanaklarının şirket yetkilisi sıfatına sahip olmayan ve meslek mensubu olmayan kişiler tarafından imzalandığı, bahsedilen aykırılık imza sirküleri veya vekâletnameler ile meslek mensuplarına ait yetki belgeleriyle karşılaştırıldığı takdirde ortaya çıkacağı,

m) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan fiyat tekliflerinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemindeki bilgilerle uyumlu olmadığı,

n) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından EPDK tarafından yayımlanan fiyatlar üzerinden açıklama yapıldığı, ancak motorinin litreden kilograma dönüşüm oranının minimum 0,833 olması gerekirken, 0,845 oranı üzerinden dönüşüm yapılarak hesaplama yapılmasının haksız avantaj sağladığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.14’üncü maddesine aykırı olduğu,

Ayrıca motorin fiyatının tevsiki için EPDK tarafından yayımlanan fiyatların kullanıldığı, ancak kırsal motorin fiyatı baz alınarak motorin fiyatının açıklandığı, analizde belirtilen motorin için açıklama yapılmadığı,

o) İstekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında C30/37 beton harcı için fiyat teklifi alındığı, ancak fiyat tekliflerinde ayrıca nakliye fiyatı öngörülmesi gerekirken sadece edinim bedeli üzerinden açıklama yapılmasının uygun olmadığı,

C30/37 beton harcı için idarece istenilen analizde TSE EN 206-1+A1 standardına uygun olması zorunluluğunun getirildiği, ancak istekliler tarafından sunulan fiyat teklifinde beton harcının anılan standarda uygun olduğuna dair bir ifadeye yer verilmediği ve betonunun anılan standarda uygun olduğunun taahhüt edilmediği,

Ayrıca, C30/37 beton harcı için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinde şantiye teslim + boşaltma + serim maliyetinin öngörülmediği, sadece malzeme fiyatıyla yapılan açıklamanın mevzuata aykırı olduğu,

ö) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan fiyat teklifi ile eki EK- 0-6 belgesinde anılan Tebliğ uyarınca konulması gereken ibareye yer verilmediği, ayrıca meslek mensubu tarafından sunulan yetki belgesinin süresinin dolduğu,

p) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığına ait aşırı düşük teklif açıklamasında makine amortismanının kullandığı ve kullanılan amortisman bedelinin ve makinenin edinim tarihinin yanlış alınarak hesaplandığı, Vergi Usul Kanuna Göre amortisman ömrünün 6-10-16 gibi farklı sürelere tabi olduğu bu nedenle yapılan açıklamaların uygun olmadığı,

r) Açıklamalarda asgari ücretin altında bir bedel öngörüldüğü, K kat sayısının 380 yerine 330 olarak hesaba katıldığı, 2020 rayiçleri kullanılması gerekirken 2019 rayiçleri üzerinden açıklamanın yapıldığı,

s) Makine ile ilgili fiyat teklifinde sıfır makinalar yerine ikinci el makinalar için fiyat teklifleri alarak avantajı sağlandığı, ikinci el makinalar ile işlerin yapımı sırasında istenilen performansların sağlanamayacağı,

t) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama istenilmeyen bazı girdileri ve işçilik girdileri için "sıfır" TL öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 07.08.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 10.08.2020 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 10.08.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 18.08.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Bahsi geçen 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararı sonrasında idarece yeni bir ihale komisyonu kararı alınmadığı,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 09.12.2020 tarihli ve E:2020/1797 sayılı kararı üzerine alınan 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-12 sayılı Kurul kararı ile ““başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının yeniden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi 4’üncü iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “…45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üneeşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.

…

45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;

…

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri

sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.

…

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

…

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,” düzenlemesi yer almaktadır.

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından “Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 2 Kısım Şebeke İkmali” işinin ihalesinin açık ihale usulü ile 18.05.2020 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibi İntaş İnş. Taah. Tic. A.Ş. tarafından 18.08.2020 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından 23.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararında “Yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarından aşırı düşük teklif sorgulaması öngörülen ihalelerde yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında her bir iş kalemi/grubunun yaklaşık maliyete oranının tespit edilmesi gerektiği, yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemleri/grupları tutarlarının büyükten küçüğe sıralandığı ve oranlarının kümülatif toplamının da gösterildiği “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ile iş kalemleri/gruplarına ait ayrıntılı analizler ve analiz girdilerinin tutarları itibarıyla küçükten büyüğe sıralanmış halini gösteren “sıralı analiz girdileri tablosu”nun hazırlanarak yaklaşık maliyet hesap cetveli kapsamında ihale onay belgesine eklenmesi gerektiği, ihale komisyonunca, “sıralı iş kalemleri/grupları listesi”ne göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı %80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde %80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubunun sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenmesi gerektiği ve bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için ise sorgulama yapılmaması gerektiği,

Ayrıca, “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kâr ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdilerinin tespit edilmesi, yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kâr ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılmasının istenilmemesi gerektiği, ayrıca tutarı, kâr ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kâr ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda %15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisinin belirlenmesi, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmemesi, herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilmesi, özel iş kalemleri ile paçal iş kalemleri için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının isteklilere verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarece 11.06.2020 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen tebligat ile sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, bahsedilen talep yazısında MC2İ/032 poz numaralı ve “MCY2 Pompa İstasyonu Mekanik İşleri Yapılması (Filtre İstasyonu ve Hava Kazanı dâhil)” adlı iş kalemine ait miktarların sehven yazılmadığı anlaşıldığından ilgili pozun düzeltilmiş halinin 12.06.2020 tarihinde EKAP üzerinden bildirildiği,

18.06.2020 tarihinde ise aşırı düşük teklif açıklaması sunulması istenilen isteklilere “1- Aşırı düşük teklif sorgulama dosyası kapsamında yazılan Genel Gider ve Yüklenici karına ait oranları gösteren liste, bilgi ve/veya belgeler, (KİK, Karar Pulu, Damga Vergisi, Kar v.b. masraflar sehven yazılmıştır.

2- Aşırı düşük teklif sorgulamasına konu olan iş kalemi ve iş gurupları için istekliler tarafından sunulan analizlerde; istekliler, karsız analiz toplam tutarlarının altına “Yüklenici genel gider ve kar” ve “Toplam tutar” satırlarını ayrıca ekleyerek fiyatlandıracaklardır.

3-MC2İ/146 ve MC2İ/156 pozlarına ilişkin olarak Yaklaşık Maliyet hazırlık aşamasında ilgili mevzuatlar esas alınarak nakliye formüllerinde kullanılan “a” katsayısı a=0,0004*K şeklinde hesaplanacaktır.

4- Sıralı analiz girdileri tablosunda Kamu İhale Genel Tebliği 45. Maddesi ve devamına göre açıklama istenilen ve açıklama istenmeyen analiz girdileri tespit edilmiş olup, diğer tablolarda bu iş kalemlerinin açıklama durumları belirtilmiştir. Aynı tebliğin ilgili maddesine göre hem açıklama istenecek hem de açıklama istenmeyecek durumda olduğu tespit edilen analiz girdileri “Açıklama istenmeyecek analiz girdileri” tablosundan çıkarılmıştır. Sonuç olarak MC2İ/007 ve MC2İ/006 poz numaralı iş kalemlerinde yer alan mazot girdisi “Açıklama istenecek analiz girdileri” arasında yer almaktadır.

5-MC2i/144 poz numaralı analiz sehven eksik hazırlanmış olup revize edilerek aşağıda tablo halinde belirtildiği şekliyle düzeltilmiş olup, Analiz girdilerine ait açıklama durumları belirtilmiştir. Aşağıda tabloda belirtilen analizlerin açıklama durumları Açıklama istenilen analiz girdileri tablosu ile karşılaştırılması ve buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca NAK-KAZI ARTAN KAZI NAKLİ(10KM) analiz girdisi açıklama istenilen analiz girdileri ekte tarafınıza verilmiştir. (EK)

6-35.140.3223 M(Montaj) pozu elektirik iş kalemi olup montaj (işçilik)imalatı olduğu için Kamu İhale Genel Tebliği 45.1.2.2.” Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz. “maddesi gereği açıklama yapılması istenmiştir.” şeklinde bildirimin yapıldığı ve aşırı düşük teklif açıklamasının bu kapsamda yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

28.07.2020 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen ihale komisyonu kararında; 3 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmadığı, 3 istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı, Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu ve isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibi İntaş İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı ve eklerinde bulunan iş kalemlerinden MC2İ/144 numaralı paçal iş kaleminin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin yer aldığı, MC2İ/146 numaralı ve MC2İ/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizinde “Stabilize (f: 4000, S = a x Kök(f))” adlı nakliye girdisinin yer aldığı görülmüştür.

İdarece belirlenen yaklaşık maliyet hesap cetveli ve ekleri incelendiğinde ise; MC2İ/144 numaralı paçal iş kaleminin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin yer aldığı, MC2İ/146 numaralı ve MC2İ/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” ve “stabilize nakli (4 km)” adlı nakliye girdilerinin yer aldığı görülmüştür.

Bu çerçevede, idarece yaklaşık maliyet hesaplamalarında yer alan MC2İ/144, MC2İ/146 ve MC2İ/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin yer aldığı, bahsi geçen nakliye girdisinin ilgili 3 adet paçal iş kaleminin analizinde açıklama istenilecek kalemler arasında yer alması gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesi kapsamında idare tarafından hazırlanan aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ve ekindeki analizler incelendiğinde bahsi geçen “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin MC2İ/144 numaralı iş kaleminin analizinde yer aldığı ve açıklama istenilecek girdiler arasında yer aldığı, ancak “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin MC2İ/146 ve MC2İ/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Bu nedenle, “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin MC2İ/146 ve MC2İ/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizine eklenerek açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer alması gerektiği, dolayısıyla yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde mevzuata uygun olarak aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” belirtildiği, söz konusu kararda idarece istenilen aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olarak istenilmediği anlaşıldığından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.

Bu karar üzerine başvuru sahibi istekli tarafından açılan dava sonucunda Kurul tarafından alınan 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-12 sayılı kararda başvuru sahibinin 23.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararında yer verilen 4’üncü iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi İntaş İnş. Taah. Tic. A.Ş. tarafından açılan dava sonucunda; Kurul tarafından alınan 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-12 sayılı kararda “Davacı şirket tarafından 4. iddia olarak;… Davalı idarece yapılan incelemenin sadece MC2I/144 numaralı, MC2I/146 numaralı ve MC2I/156 numaralı iş kalemlerine yönelik olarak yapıldığı, ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyet ve hesap cetvelinde MC2I/144 numaralı paçal iş kaleminin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisine, MC2I/146 numaralı ve MC2I/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” ve “stabilize nakli (4 km)” adlı nakliye girdilerine yer verilmesine rağmen aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısında ve eklerinde bulunan iş kalemlerinden MC2I/144 numaralı paçal iş kaleminin analizinde “artan kazı nakli (10 km)” adlı nakliye girdisinin, MC2I/146 numaralı ve MC2I/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizinde ise sadece “Stabilize (f: 4000, S = a x Kök(f))” adlı nakliye girdisine yer verildiği, “artan kazı nakli (10 km)” nakliye girdisinin MC2I/146 numaralı ve MC2I/156 numaralı paçal iş kalemlerinin analizine eklenerek açıklama istenilmesi gerekirken buna uygun davranılmadığı, bu nedenle tespit edilen hususlar kapsamında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasının istenilmesi gerektiği değerlendirmelerine yer verildiği fakat davacının dördüncü iddiası olan 20 alt başlığın tamamı yönünden detaylı bir inceleme yapılmadığı ve bu alt iddialarının değerlendirilmediği görülmektedir.

Buna göre; 4734 sayılı Kanun'un ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda aktarılan düzenlemeleri ile itirazen şikâyet başvurusunun başvuru sahibinin iddialarının tümü yönünden inceleneceği hüküm altına alındığından, Kamu İhale Kurulunca itirazen şikâyete konu hususlar tüm yönleri ile incelenip değerlendirilmeden davacı şirketin dördüncü iddiası bütünüyle karşılaşmadan yönelik eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı bulunan kısmının ihale sonucuna etkisi değerlendirildiğinde yürütülmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararlara yol açacağı ise tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; dördüncü iddia bakımından hukuka aykırılığı açık olan dava konusu 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmının uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına,” başvuru sahibinin 23.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararında yer verilen 4’üncü iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği, ancak mahkeme kararında aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden istenilmesi ile ilgili alınan kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, sadece 23.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararının 4’üncü iddiasının aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden istenilmesine konu olmayan iddialarının esasının yeniden incelenmesi gerektiği yönünde karar verildiği görülmüştür.

İdare tarafından 23.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararı gereğince 25.11.2020 ve 28.01.2021 tarihlerinde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir. Buradan hareketle; herhangi bir ihalede yeniden aşırı düşük teklif açıklamalarının istenilmesi gerektiği yönünde karar alınması durumunda, idarelerce teklifi sınır değerin altında kalan bütün isteklilerden yeniden aşırı teklif açıklaması istenilmesi gerekmekte ve ihale sürecinin istekliler tarafından sunulan yeni açıklamalar üzerinden tamamlanması gerekmektedir.

Aşırı düşük teklif sorgulama işleminin mevzuata uygun yapılmadığının tespit edildiği durumlarda, idareye daha önceki aşamada sunulan açıklamaların hukuken geçerliliğini korumayacağı ve daha önce sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin herhangi bir işlem tesis edilmesine imkân kalmayacağı açıktır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerine aykırı olarak gerçekleştirilen işlemler üzerinden isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ihale sürecinin hatalı olarak devam etmesine neden olacaktır. Kaldı ki, mevzuata aykırı olacak şekilde aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi yapılan açıklamaların mevzuata uygunluğu bakımından doğru bir değerlendirme yapılmasına engel olmakta ve bu nedenle de gerçekleştirilen ihalelerde ihale sürecinin daha sağlıklı yürütülmesi adına mevzuata aykırı olarak istenilen aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılmasına ilişkin kararlar verilmektedir.

Aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına yönelik başvurularda idarece gerçekleştirilen aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığı hususu öncelikli olarak incelenmekte ve idarenin gerçekleştirdiği işlemlerde aykırılık tespiti halinde istekliler tarafından sunulan açıklamalar bakımından iddia konusu diğer hususlar hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmamaktadır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler neticesinde; 23.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1558 sayılı Kurul kararında aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden istenilmesine karar verildiği, 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-12 sayılı Kurul kararında ise aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili iddiaların yeniden incelenmesine karar verilmekle birlikte, bahsi geçen mahkeme kararında aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden istenilmesiyle ilgili kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, aşırı düşük teklif sorgulaması işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiğinden hukuki geçerliliği bulunmayan aşırı düşük teklif açıklamaları üzerinden değerlendirme yapılmasının uygun olmayacağı, nitekim bahse konu Kurul kararı sonrasında karar gerekleri uyarınca, idarece teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve bu yönüyle de daha önce sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuken geçerliliğini yitirdiği değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, gelinen aşamada anılan Mahkeme kararı gereği başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine ilişkin kısmı dışındaki iddialarının incelenmesine imkân verecek aşırı düşük teklif açıklaması bulunmadığından ve bu hususta ilave değerlendirme yapılamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.