KİK Kararı: 2021/UY.I-36

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/001
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 06.01.2021
Karar No : 2021/UY.I-36
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/449599 İhale Kayıt Numaralı “Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı, Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı, Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi” ihalesine ilişkin olarak En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 16.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2019 tarih ve 57149 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-311 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1710-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevliler açısından son durumu gösterir belgelerin ve noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmadığı, sunulan belgelerin sunuluş şekli bakımından uygun olmadığı, istekliler adına teklif verenlerin temsil ve ilzam yetkilerinin bulunmadığı,

2. Bahse konu isteklilerce iş ortaklığı beyannamesinin sunulmadığı,

3. Bahse konu isteklilerce bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin karşılanmadığı, sunulan belgelerde yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerine yer verilmediği, bilançolarda meslek mensubu veya vergi dairesi onayının bulunmadığı,

4. Bahse konu isteklilerce iş hacmine ilişkin kriterin karşılanmadığı, sunulan belgelerde meslek mensubu onayının bulunmadığı,

5. Bahse konu isteklilerce sunulan iş deneyim belge tutarlarının, pilot ortaklar ve özel ortaklar bakımından karşılanması gereken tutarları karşılamadığı, iş deneyim belgelerine konu işlerin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmadığı, iş deneyim belge sahiplerinin ortaklık bakımından 1 ve 5 yıllık süre şartlarını sağlamadığı,

6. Bahse konu isteklilerce sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri, imza sirküleri, iş deneyim belgeleri, ortaklık durum belgeleri, iş ortaklığı beyannameleri, teminat mektupları, bilançolar ve gelir tablolarının sunuluş şekli bakımından uygun olmadığı,

7. Bahse konu isteklilerce kendi malı olması istenilen makina ve ekipmana ilişkin olarak kendi malı olduğunu gösterir belgelerin sunulmadığı, söz konusu makina ve ekipmanların isteklilerin kendi malı olmadığı gibi, ihale dokümanında belirtilen güç ve teknik özellikleri de taşımadığı,

8. İdarece, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğine ilişkin İdari Şartname’nin 35’inci maddesine uygun şekilde değerlendirme yapılmadığı,

9. İdarece açıklama istenilecek iş kalemlerinin tespitinin hatalı şekilde yapıldığı, ayrıca bahse konu isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “düzeltici işlem belirlenmesine”, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 16.10.2020 tarihli ve E:2020/1140, K:2020/1662 sayılı kararı üzerine alınan 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-311 sayılı Kurul kararı ile ise “1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-439 sayılı kararının, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulan finansal kiralama sözleşmesine konu asfalt plentinin, ihale ilan tarihine kadar olan kiralarının ödenip ödenmediği hususunun araştırılmasını teminen ilgili iddianın esasının Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi bakımından yeniden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi “7) Bahse konu isteklilerce kendi malı olması istenilen makina ve ekipmana ilişkin olarak kendi malı olduğunu gösterir belgelerin sunulmadığı, söz konusu makina ve ekipmanların isteklilerin kendi malı olmadığı gibi, ihale dokümanında belirtilen güç ve teknik özellikleri de taşımadığı” iddiasının Mahkeme kararına konu edilen kısmı ile sınırlı yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.5.

1. 1 Adet Asfalt Plenti (Toz Tutucu Filtre Sistemli) (Bitüm Modifikasyonuna Entegre)(En az 240 Ton/Saat)

2. 2 Adet Elektronik Duyargalı Asfalt Finişeri (Multiplexli) (400 Ton/Saat)

3. 1 Adet Asfalt Kazıyıcı (Trimer)

İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için yukarıda belirtilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartı aranmaktadır.

Kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir…” düzenlemeleri,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,00 46.1. Bu Şartnamenin 7.5.5. maddesinde belirtilen 1 Adet Asfalt Plenti (Toz Tutucu Filtre Sistemli) (Bitüm Modifikasyonuna Entegre) (En az 240 Ton/Saat) Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi uygun Kapasite Raporlu olacaktır…” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Başvuru hakkında alınan 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında incelemeye konu iddia bakımından “Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından ise teklif zarfında; ilgili makina ve ekipmanın Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.nin defter kayıtlarında mevcut olduğuna dair, (asfalt finişeri için istenilen elektronik duyargalı olma şartı hariç) idarece talep edilen teknik özelliklerin karşılandığını ve asfalt plentinin kapasitesinin 240 ton/saat olduğunu da gösteren SMMM raporunun; Benninghoven Eco 3000 marka/model asfalt pletinin kapasitesinin 240 ton/saat olduğunu gösteren, diğer makinalar bakımından da idarece talep edilen teknik özelliklerin karşılandığını gösteren teknik belgeler ile multiplex duyarga faturasının ve asfalt kazıma makinası alış faturasının; Garanti Finansal Kiralama A.Ş. tarafından düzenlenmiş, 30.10.2019 olan yazı tarihi itibarıyla yazıya konu sözleşmeler bakımından Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.nin vadesi geçmiş borcu bulunmadığına dair belgenin, belgeye konu 70398 ve 70544 numaralı sözleşmelerin, sözleşmelere konu makinalara ilişkin proforma faturaların, ödeme belgelerinin ve faturaların; Garanti Finansal Kiralama A.Ş.den 06.10.2017 - 08.11.2019 tarihleri aralığında kiralandığı, 320 ton/saat kapasiteli ve Benninghoven marka olduğu belirtilen asfalt plentine ilişkin 20.07.2020 geçerlilik tarihli Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.ye ait kapasite raporunun sunulduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde; SMMM raporunda belirtilen asfalt plentinin kapasitesinin 240 ton/saat olduğu göz önüne alındığında, 320 ton/saat kapasiteli asfalt plentine ilişkin kapasite raporunun SMMM raporundaki plente ait olmadığı, bu itibarla SMMM raporunda beyan edilen asfalt plentinin dikkate alınması durumunda, bu plente ilişkin kapasite raporunun sunulmadığı sonucunun ortaya çıktığı; bununla birlikte yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde, finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makina, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayıldığı, bu kapsamda istekli tarafından sunulan finansal kiralamaya ilişkin belgelerin uygun bulunması ve kapasite raporunun da finansal kiralamaya konu asfalt plentine ilişkin olması koşuluyla, isteklinin asfalt plentine yönelik yeterlik kriterini karşıladığı sonucuna varılabileceği anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda finansal kiralamaya ilişkin belgeler incelendiğinde; 30.10.2019 tarihi itibarıyla vadesi geçmiş borç bulunmadığı ifade edilen yazının, 02.10.2019 olan ihale ilan tarihi itibarıyla kiraların ödendiğini belgelendirmediği, zira ihale ilan tarihi sonrasında borçlar ödenerek de bu belgenin alınabileceği; yazıdan ve sözleşmelerden 70398 numaralı sözleşmelerin asfalt plentine ilişkin olduğunun, bu sözleşmelerin 06.10.2017 tarihinde imzalandığının ve gerekli şartların sağlanması kaydıyla 08.11.2019 tarihinde mülkiyet devrinin gerçekleştirileceğinin, asfalt plentinin markasının Benninghoven olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla kapasite raporundaki bilgilerle bu bilgilerin örtüştüğü ve finansal kiralamaya konu asfalt plentinin kapasite raporlu olma şartını sağladığı; finansal kiralama sözleşmesi eki olan ve sözleşmede geçici nitelikte olduğu belirtilen 2504142 ile 2504143 numaralı ödeme planlarındaki tutarlarla ödeme belgelerindeki tutarların eşleşmediği, yazıda 70398 numaralı sözleşmeler için belirtilen 2507416 ile 2507420 numaralı ödeme planlarının ise sunulmadığı, bu nedenle ödeme belgelerinden ödeme planına uygun olarak ödeme yapılıp yapılmadığı, 02.10.2019 olan ihale ilan tarihi itibarıyla kiraların ödenip ödenmediği hususlarının tespit edilemediği; netice itibarıyla istekli tarafından finansal kiralama yoluyla edinilmiş asfalt plentinin ihalenin ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin ne Garanti Finansal Kiralama A.Ş.den alınan yazıyla ne de sözleşme ve ödeme belgeleriyle tevsik edilemediği neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin kendi malı olması istenilen asfalt plentine ilişkin olarak, sunulan SMMM raporunun esas alınması durumunda, plentin kapasite raporlu olma şartının sağlanmadığı, sunulan finansal kiralamaya ilişkin belgelerin esas alınması durumunda ise ihalenin ilan tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartının sağlanmadığı, dolayısıyla her iki durumda da yeterlik kriterinin karşılanamadığı anlaşılmakta, bu nedenlerle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

Öte yandan, aynı ihaleye ilişkin olarak alınan 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-437 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı bakımından Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen kararın uygulanmasını teminen 08.07.2020 tarihli ve 2020/MK-146 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmış ve “1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-437 sayılı kararının, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin finansal kiralamaya ilişkin olarak sunduğu belgeler bakımından idare nezdinde tereddüt oluşması halinde, bu hususun belgelerdeki bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesini teminen 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiş, bu karar üzerine idarece gerekli yazışmalar yapılmış ve gerçekleştirilen inceleme neticesinde ihale komisyonu kararında "Kamu İhale Kurulunun 08.07.2020 tarih ve 2020/MK-146 sayılı kararı doğrultusunda; Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’ ye ait SMMM tarafından düzenlenmiş 25.10.2019 tarihli “Yapı Araçları Raporu”nda sunulan Benninghoven marka asfalt plentinin teknik özelliklerinin ve kapasitesinin belirlenmesi amacıyla satışı yapan Tekno İnşaat Makinaları Tic. Ve San. A.Ş. ile ve 2018 yılı Ekim ayı itibariyle yetkili olan WIRTGEN ANKARA Makina Sanayi ve Ticaret Ltd. Sti. İle gerekli yazışmalar yapılmıştır. Bu yazışmalar sonucunda WIRTGEN ANKARA Makina Sanayi ve Ticaret Ltd. Sti tarafından firmaya düzenlenen Teknik Belge incelendiğinde asfalt plentinin tipinin ECO 3000 ve kapasitesinin 240 t/saat olduğu görülmüştür. Bu hususlar çerçevesinde; SMMM raporunda belirtilen asfalt plentinin de kapasitesinin 240 ton/saat olduğu göz önüne alındığında, 320 ton/saat kapasiteli asfalt plentine ilişkin kapasite raporunun SMMM raporundaki plente ait olmadığı, bu itibarla bu plente ilişkin kapasite raporunun sunulmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu uyumsuzluk neticesinde NİL YAPI MALZ. VE İNŞ. TİC. A.Ş. & ORAK ALTYAPI TİC. A.Ş. (O.G.) ye ait teklif geçersiz kabul edilmiştir. Ayrıca 31.10.2019 tarihi itibariyle Orak Altyapı San.ve Tic.A.Ş. bünyesinde bulunan Asfalt Plentlerine ait bilgiler SMMM ye sorulmuş SMMM tarafından gönderilen Envanter defterine göre söz konusu plent dışında firmanın bünyesinde başka bir plentin olmadığı görülmüştür.

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Nil Yapı Malz. Ve İnş. Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin fınansal kiralamaya ilişkin olarak sunduğu belgeler bakımından Garanti Finansal Kiralama A.Ş. ile gerekli yazışma yapılmıştır. İlgili fınansal kiralama kurumundan ilk ilan veya davet tarihindeki borç durumunun teyidi için Finansal Kiralama sözleşmesine ait ödeme planları ve ödeme planlarma ait fatura ve dekontlar talep edilmiş yapılan incelemede ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiği görülmüştür.” hususları ifade edilmiştir.

İhale komisyonu kararında sözü edilen yazışmalar tarafımızca idareden talep edilmiş ve gönderilen belgeler incelendiğinde, asfalt plentine ilişkin 70398 numaralı finansal kiralama sözleşmesine ait 2507416 ile 2507420 numaralı ödeme planlarında 9 adet ödeme bulunduğu, satın alma opsiyonu olan son ödemenin 08.11.2019 tarihinde olduğu görülmüş; istekli tarafından teklif zarfında sunulan ödeme belgeleri ve faturalar incelendiğinde ise, 2507416 ile 2507420 numaralı ödeme planlarına uygun şekilde (31.10.2019 olan ihale tarihi sonrasındaki son ödeme haricinde) ödemelerin yapıldığı tespit edilmiştir.

Netice itibarıyla, istekli tarafından teklif zarfında Garanti Finansal Kiralama A.Ş. tarafından düzenlenmiş, 30.10.2019 olan yazı tarihi itibarıyla yazıya konu sözleşmeler bakımından Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.nin vadesi geçmiş borcu bulunmadığına dair belgenin sunulduğu; yukarıda belirtildiği şekilde de 02.10.2019 olan ihale ilan tarihi itibarıyla kiraların ödendiğinin anlaşıldığı; bu kapsamda Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından, kendi malı olması istenilen asfalt plentine yönelik olarak sunulan finansal kiralamaya ilişkin belgelerin alıntılanan Yönetmelik hükmüne uygun olduğu; bu doğrultuda itirazen şikayet başvurusunun 7’nci iddiasının Mahkeme kararına konu kısmı bakımından reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.