KİK Kararı: 2021/UY.I-330

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/005
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 03.02.2021
Karar No : 2021/UY.I-330 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/337382 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 08.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2021 tarih ve 2942 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/149 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin şikayete verdiği cevapta, ihaleyi yapan idarenin ihale kapsamında sunulan belgelerin geçerliliğinden sorumlu olduğunun belirtildiği, bu bağlamda idarenin anılan sorumluluğu ilk ihale kararları tesis edilirken yerine getirdiği, dolayısıyla ihalenin kendilerine bırakılmasına karar verildiği, söz konusu cevabın Kamu İhale Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında idarenin iddialar kapsamında inceleme yapabileceği, re'sen inceleme yapmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla anılan cevapta, İş Ortaklığı'nın özel ortağı olan Atlas Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesine konu işte ortaklık oranlarının değiştiğini değerlendirmek suretiyle anılan Kanun hükmüne aykırı olarak hareket edildiği, öte yandan, iş deneyime konu işin 4734 sayılı Kanun kapsamında "istekli" sıfatı ile iş ortaklığı tarafından alınmadığı, alt yüklenici sıfatı ile yapıldığı, bu bağlamda alt yüklenicinin iş ortaklığı olduğu şirket hisse oranlarının değiştirilemeyeceği yönünde taahhütname vermediği, mevzuatta da bu yönde açık ve yasaklayıcı bir düzenleme bulunmaması karşısında ihaleyi yapan idarenin tespitlerinin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, iş deneyim belgesinde yer alan ortaklık oranlarının tarihleri ile birlikte açıkça yazılarak onaylanan söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47'nci maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olduğu, iş ortaklığında oranların değişmesinin işin nev'i olarak baştan sona yapılmadığı sonucunu doğurmayacağı, ayrıca ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul'un 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar, hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu, kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin Anayasa 48'inci maddede güvence altına alınan "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”ne aykırı olduğu, iş ortaklığının teklifinin altında ve üstünde olan isteklilerin aynı iddia (D.K.D) kapsamında şikayette bulunmalarının rastlantı olmadığı, dolayısıyla şikayet başvurusu yapan her iki isteklinin de birlikte hareket ettiği sonucunu ortaya çıkardığı, ilerleyen süreçte Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş.nin değerlendirmeye alınsa dahi teklif geçerlilik süresini uzatmayacağı ve mevzuat değişikliği olmamasına rağmen ihalenin Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. - İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’na bırakılması neticesinde kamu zararı oluşacağı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40 ve 41’inci maddesinde “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi

Madde 41-

İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “…1)İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1991A010080

c) Miktarı (fiziki) ve türü: İş kapsamında top 7600,00 ha tar araz bas sul şeb olarak sulan altlık sağlayacak; Tah ve drenaj hat, işl ve bak yol, tah ve drenaj hat üze san yapı ve elk (ener nak hat dep vb.) işleri inş ile toplu, kam ve TİGH hizmet yap işidir

İş kapsamında toplam 7600,00 ha tarım arazisinin basınçlı sulama şebekesi olarak sulanmasına altlık sağlayacak; Tahliye ve drenaj hatları, işletme ve bakım yolları, tahliye ve drenaj hatları üzerindeki sanat yapıları ve elektrik (enerji nakil hatları deplaseleri vb.) işleri inşaatı ile toplulaştırma, kamulaştırma ve TİGH hizmetlerinin yapımı işidir

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: İzmir ili Ödemiş İlçesi” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale sürecinde son olarak alınan ihale komisyonunun 21.12.2020 tarihli kararında, başvuru sahibi Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bu işlem üzerine ilk alınan ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ve ihale üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ve Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. - İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan şikâyet başvuruları üzerine, idare tarafından alınan kararlarda “…Yapılan değerlendirme sonucu Kamu İhale Kurumunun 25.11.2020 tarih ve 2020/UY.I- 1948 sayılı kararı ile ihale sürecinin geri döndürülmesi sebebiyle ihalenin halen devam ettiği bu nedenle mevzuatta yapılan değişiklik ve kurul kararlarının da komisyon kararında etkili olması gerekmektedir. Refüj Organizasyon A.Ş. & Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı olan Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale kapsamında vermiş olduğu alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olmadığı yönündeki iddialarınız ile ilgili olarak bu belgenin geçerli bir belge olup olmadığı araştırılması için belgeyi veren ilgili kuruma yazı yazılarak anılan belgenin son durumuyla ilgili bilgi istenmesine karar verilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmek suretiyle cevap verildiği görülmüştür.

a- Başvuru sahibinin iddiasının, “özel ortağı Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen “alt yüklenici iş deneyim” belgesini düzenleyen idareden, idarenin bilgi ve belge talebinde bulunamayacağı, dolayısıyla idarenin re'sen inceleme yapmasının mümkün olmadığı” kısmı yönünden incelenmesi neticesinde,

Anılan Yönetmelik’in 50’nci maddesinde ihale komisyonunun, isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğu, ihale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi taleplerinin ilgililerce ivedilikle karşılanacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin özel ortağı tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin “Tuzla Yat Limanı ve Balıkçı Barınağı Park ve Sahil Rekreasyon Düzenleme Projesi Alanının Kullanım İzni Devri İle İnşa Edilmesi ve İşletilmesi” işine ilişkin olduğu, söz konusu belgenin “Atlas-HNT İş Ortaklığı” adına düzenlenmesi nedeniyle idare tarafından iddiaya konu iş deneyim belgesini düzenleyen Tuzla Belediyesi’nden 06.01.2021 tarihli ve 854004 sayılı yazıda “Bölge Müdürlüğümüzce ihalesi yapılan 2019-337382 İKN'li İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2. Kısım işinde istekli sıfatıyla katılan Refüj Organizasyon A.Ş. & Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, kurumunuzca verilen 24.05.2016 tarih ve 3990-Y-KD-l-2 sayılı iş deneyim belgesi (alt yüklenici iş bitirme) sunulmuştur. Kamu İhale Kurumunun 16.12.2020 tarih ve 2020/DK.D-41 7 sayılı kurul kararında "alt yüklenici iş deneyim belgelerinin gerçek kişi veya tüzel kişi olması halinde düzenlenebileceği" hükmü yer almaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen kurul kararı uyarınca KİK tarafından iptal edilmesi gerektiği idarenize bildirilmiş bulunan, belgenin iptalinin yapılıp, yapılmadığı konusunda bilgi verilmesi, eğer iptal işlemi yapılmadıysa ilgili belgenin verilme aşamasında istenmesi zorunlu olan belgelerin (sözleşme, alt yüklenici oluru, alt yüklenici sözleşmesi, hakedişler, sgk belgeleri vb.) Bölge Müdürlüğümüze gönderilmesi hususunda;” ifadelerine yer verilerek, bilgi ve belge talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu yazının, başvuru sahibi iş ortaklığı isteklinin özel ortağı tarafından sunulan bir yeterlik kriteri niteliğindeki iş deneyim belgesinde tereddüt duyulan hususlarla ilgili bilgi ve belge talebi niteliği taşıdığı ve anılan hususa ilişkin olarak idarece re’sen inceleme yapılmasının mevzuata aykırı bir durum oluşturmayacağı, sonuç olarak idarenin bu hususa ilişkin inceleme yapmasının mevzuat hükümlerince belirlenmiş idareye tanınan yetki çerçevesinde bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

b- Başvuru sahibinin iddiasının “ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul'un 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar, hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu, kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin Anayasa 48'nci maddesinde güvence altına alınan "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”ne aykırı olduğu,” şeklindeki kısmı yönünden incelenmesi neticesinde;

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde, 37 ve 38’inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı,

“Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılacağı,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde, Kurumun görevlerinden birinin ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idareye şikâyet başvurusu ve sonrasında Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibariyle ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden idareye (08.01.2021) ve Kuruma (19.01.2021) başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanun’un 53’üncü maddesi çerçevesinde Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvurusu sahibinin söz konusu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerekmektedir.

c- Başvuru sahibinin iddiasının “iş ortaklığının teklifinin altında ve üstünde olan isteklilerin aynı iddia (D.K.D) kapsamında şikayette bulunmalarının rastlantı olmadığı, dolayısıyla şikayet başvurusu yapan her iki isteklinin de birlikte hareket ettiği sonucunu ortaya çıkardığı,” şeklindeki kısmı yönünden incelenmesi sonucunda;

Kurum tarafından inceleme idare tarafından ihale işlem dosyasında gönderilen belgeler üzerinden gerçekleştirilmektedir. İhale sürecinde idarece yapılan işlemlere karşı şikayet hakkının isteklilerce kullanılabileceği, idareye şikayet başvurusunda bulunan Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ile Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. - İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın aynı konuda başvuruda bulunulması halinin tek başına, söz konusu isteklilerin idareye şikayet başvurusu süreci içerisinde birlikte hareket ettikleri sonucunu doğurmayacağı değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiasına dayanak başkaca bir husus öne sürülmediği de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.