KİK Kararı: 2021/UY.I-2110 (24 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/047
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 24.11.2021
Karar No : 2021/UY.I-2110
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Onh İnşaat ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elekt. Elektr. İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş.- Hca İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/571125 İhale Kayıt Numaralı “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı tarafından 25.03.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.11.2021 tarih ve 53120 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1884 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Statik Su Yap. İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Arhat Enerji A.Ş.nin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı Ali İhsan Yıldırım’ın 18.05.2020 ile 17.05.2021 tarihleri arasında, Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkisi bulunmadığı, anılan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak sunulmadığı, zira Arhat Enerji Anonim Şirketi tarafından ibraz edilen iş deneyim belgesinin, şirketin son bir yıldır temsil ve yönetime yetkili ortağına ait olmadığı hususunun “www.ticaretsicili.gov.tr” internet adresi üzerinden yapılan araştırma neticesinde açıkça görüleceği, nitekim ihalenin ön yeterlik ve teklif tarihlerinde Arhat Enerji Anonim Şirketi'ni temsil ve yönetime yetkili olan kişinin Ali İhsan Yıldırım değil yalnızca Abdurrahim Balyen olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre temsil ve yönetime ilişkin değişikliklerin tescil ve ilanı zorunlu olduğundan Ali İhsan Yıldırım’ın şirketi temsil ve yönetim yetkisinin varlığından bahsedilemeyeceği, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, akabinde idare tarafından düzeltici işlem kararının uygulanması sonucunda alınan 11.08.2021 tarihli 2’nci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Statik Su Yapı İnşaat Anonim Şirketi - Arhat Enerji Anonim Şirketi - Egemen İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, bunun üzerine Egecan Akrya. Tem. Nakl. İnş. Turz. San. Tic. A.Ş. - Everest Mad. İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş. - İcc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Statik Su Yapı İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 2’nci ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikayet başvurularında bulundukları, bu başvurular üzerine alınan 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı kararlar ile Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi neticesinde idarece alınan 14.10.2021 tarihli 3’üncü ihale komisyonu kararı ile ihalenin Statik Su Yapı İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Onh İnşaat ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elekt. Elektr. İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş.- Hca İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının 12.11.2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı Kurul kararının 5’inci iddiasının (c) bendinde incelenen hususa yönelik olduğu, söz konusu 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı Kurul kararında Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusundaki ilgili iddiada özetle “c - Statik Su Yap. İnş. A.Ş. - Arhat Enrj. A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Arhat Enrj. A.Ş.nin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı Ali İhsan Yıldırım’ın 18.05.2020 ile 17.05.2021 tarihleri arasında, Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla bahse konu kişiye ait iş deneyim belgesi sunan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı Kurul kararı incelendiğinde, kararda yer alan 5’inci iddianın (c) bendi kapsamında yer alan değerlendirmenin “Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adaylar tarafından, bu işlem veya eylemlerin farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren, Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ayrıca şikâyet başvurusunda veya idarece şikâyet üzerinde alınan kararda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ön Yeterlik Şartnamesi düzenlemelerinden ise; ön yeterlik değerlendirmesine katılacak adaylar tarafından başvuru dosyasında, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunu veya eşdeğer belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, yapım işleri cirosunu gösteren belgeleri ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu anlaşılmakta olup, İdari Şartname’de söz konusu belgelerin ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli bulunan ve ihaleye teklif sunan istekliler tarafından teklif dosyasında tekrar sunulması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamakta, bu kapsamda başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddialarının ön yeterlik değerlendirmesine katılan adayların yeterlik durumlarına ilişkin olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

İnceleme konusu ihalenin, belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirildiği, iki aşamalı olarak yapılan söz konusu ihalede, öncelikle 20.11.2020 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesine katılan adayların Ön Yeterlik Şartnamesi’nde belirtilen şartları sağlayıp sağlamadıkları tespitinin yapılarak, yeterli bulunan adaylara ihaleye teklif verebileceklerine ilişkin 25.01.2021 tarihli davet yazısının gönderildiği ve bahse konu yazı ekinde yer alan “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı”nda, ön yeterlik değerlendirmesi neticesinde yeterli bulunan ve bulunmayan adayların belirtildiği, bu kapsamda başvuru sahibi tarafından iddia edilen söz konusu hususların farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken tarihin, ihaleye davet yazısının tebliğ tarihi olan 25.01.2021 tarihi olduğu, dolayısıyla anılan hususlara ilişkin şikâyet başvurusunun idareye, 25.01.2021 tarihini izleyen 10 gün içinde, en geç 04.02.2021 Perşembe günü mesai bitimine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, ancak söz konusu iddialara ilişkin başvurunun idareye 17.05.2021 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddialarının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde olduğu ve anılan iddianın süre yönünden reddedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan açıklamadan Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden incelediği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği hususun yukarıda yer verilen 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının görev yönünden reddedilmesine karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.