KİK Kararı: 2021/UY.I-2109 (24 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/047
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 24.11.2021
Karar No : 2021/UY.I-2109
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/571125 İhale Kayıt Numaralı “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı tarafından 25.03.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.11.2021 tarih ve 53061 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1881 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; 14.10.2021 tarihinde alınan üçüncü ihale komisyonu kararına göre aşırı düşük teklif açıklamasında tünel delme makinesinin kazı çapının ihale konusu işin dokümanında istenilen tünel delme makinesi kazı çapına uygun olmadığı gerekçesiyle açıklamalarının reddedildiği, aşırı düşük teklif açıklamasının bu gerekçe ile uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedilmesinin yerinde olmadığı, şöyle ki;

Söz konusu iş kaleminin analiz formatında tünel delme makinesinin kazı çapına ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, birim fiyat tariflerinde yer alan “segmanlar ile zemin arasında kalan boşluklar” ifadesi ile buna paralel olarak Adıyaman Kahta Büyükçay Barajı Haydaran Tüneli İnşaatı Tdm ve Segman Kaplama Teknik Şartnamesi’nde de aynı şekilde yer alan "segman kaplama ile zemin arası boşluk" ifadelerinden tünelin yapımı sırasında segman kaplama ile kazılan zemin arasında bir boşluk oluşacağının net bir şekilde anlaşıldığı, anılan Teknik Şartname’nin “Segman kaplama ile zemin arasındaki dolgu ve enjeksiyon” başlıklı 5’inci maddesindeki "Segman kaplama ile zemin arasında kalan TDM tasarımından kaynaklanan boşluk" ibaresiyle segman kaplama ile kazılan zemin arasında oluşacak boşluğun TDM tasarımından kaynaklanacağının net olarak ifade edildiği, ihale dokümanında yer alan “Haydaran Tüneli Plan, Profil ve Tip Kesiti (Uygulama Projesi)” başlıklı 2017-ABÇ-HYD-TUN-01-2017-ABÇ-HYD- TUN-14 numaralı projelerde, tünel delme makinesi ile açılacak olan tünelin tip kesitine yer verildiği, söz konusu projelerde yer alan tip kesitlerde zemin kazısıyla ilgili olarak bir bilgiye yer verilmeyip sadece imal edilecek olan tünelin iç çap ve dış çap bilgilerine yer verildiği, segmanın parça parça üretilerek, kazılan tünelin içerisinde birleştirilen bir betonarme boru gibi düşünülmesi gerektiği, sadece 5,10 metre çapında bir kazının içerisine dış çapı kazı ile eşit ve 5,10 metre olan bu borunun yerleştirilmesi imkânsız olduğu,

Bununla birlikte, ihale konusu işe ilişkin olarak, aynı zamanda 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” işinde kullanılan tünel delme makinesinin de üreticisi olan CRCHI firmasının kendilerine önerdiği tünel delme makinesinin teknik şartnamesinin Türkçe tercümesinin şikâyet dilekçesinin ekinde yer aldığı, söz konusu teknik şartnamenin 1.4 numaralı maddesinde segmanın dış çapının 5.100,00 milimetre, yani 5,10 metre, segmanın iç çapının ise 4.500,00 milimetre, yani 4,50 metre olduğu, aynı Şartname’nin 3.2 numaralı maddesinde ise kazı çapının 5.360,00 milimetre yani 5,36 metre olduğu, ilgili makinenin özel ortak Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yürütülen “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” işinde kullanılan ve açıklamalarda belgeleri sunulan tünel delme makinesi ile aynı teknik özelliklere sahip olduğu, bahsi geçen teknik şartnameden de anlaşılacağı gibi, iç çapı 4,50 metre, dış çapı 5,10 metre olan bir tünel imal edebilmek için CRCHI firması tarafından kazı çapı 5,36 metre olan bir tünel delme makinesinin dizayn edildiği, bir başka ifadeyle, dış çapı 5,10 metre olan bir tünel için anılan firma tarafından 5,10 metre çapında kazı yapan bir makine değil, bilakis 5,36 metre çapında kazı yapan bir makine tasarlandığı, bu durumda Adıyaman Kahta Büyükçay Barajı Haydaran Tüneli İnşaatı Tdm ve Segman Kaplama Teknik Şartnamesi’nin “Segman kaplama ile zemin arasındaki dolgu ve enjeksiyon” başlıklı 5’inci maddesindeki “Segman kaplama ile zemin arasında kalan TDM tasarımından kaynaklanan boşluk” ibaresini doğruladığı,

Segmanın dışı ile kazılan zemin arasında bir boşluk oluşacağının birim fiyat tarifi ve teknik şartname düzenlemelerinde de net bir şekilde ifade edildiği, segman kaplama ile kazılan zemin arasında oluşacak bu boşluğun ise tünel delme makinesinin tasarımından kaynaklandığının yine anılan Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde belirtildiği, bu bağlamda, dış çapı 5,10 metre olan bir tünel imal edilebilmesi için yapılacak kazının 5,10 metreden büyük olması gerektiği ve bu kazı çapının ise tünel delme makinesinin tasarımına bağlı olduğu, ihale dokümanında yer alan “Haydaran Tüneli Plan, Profil ve Tip Kesiti (Uygulama Projesi)” başlıklı 2017-ABÇ-HYD-TUN-01 -2017-ABÇ-HYU¬TUN-14 numaralı projelerde yer alan kesitlerde kazı çapı ile ilgili herhangi bir bilgiye yer verilmemesinin sebebinin, söz konusu kazı çapının ihale konusu işte kullanılacak olan tünel delme makinesinin tasarımına bağlı olmasından kaynaklandığı,

Ayrıca, iş ortaklığı tarafından Tünelcilik Derneği Başkanı ve İstanbul Teknik Üniversitesi Emekli Öğretim Üyesi Prof. Dr. N.B’den konu ile ilgili görüş talebinde bulunulduğu, söz konusu talebe ilişkin olarak Prof. Dr. N.B tarafından uzman mütalaası hazırlandığı, bu mütalaanın “Sonuçlar” başlıklı 4’üncü bölümünün son paragrafında “Özetle, yukarıda anlattığımız nedenlerden ve ihale dokümanı kapsamında yapılan incelemeden, Adıyaman Kahta Büyükçay Barajı kapsamında yapılacak Haydaran tüneli için önerilen TDM in EPB olması ve kazı çapı/TDM in 5.36 m olarak seçilmesi doğru bir karar olup, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye uygundur. Bu karar sistem ve geçilecek formasyonların özellikleri gereğidir.” ifadelerine yer verildiği, Tünelcilik Demeği Başkanı ve aynı zamanda İstanbul Teknik Üniversitesi Emekli Öğretim Üyesi olan Prof. Dr. N.B tarafından açıklamada kullanılan tünel delme makinesinin idarece tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye uygun olduğu yönünde görüş belirtildiği,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından yayımlanan 10.06.2015 tarihli 376365 sayılı “Tünel Delme Makinasının Kullanımı Hakkında” konulu Genelgede tünel delme makinesi ile tünel açılmasını kapsayan işlerde aynı özellikte olmasına rağmen birbirine yakın çapta makinelerin kullanılması sebebiyle piyasada çok fazla TDM bulunduğu, buna rağmen inşaat maliyetlerinin olumsuz etkilendiği tespitinin yapıldığı, bundan dolayı benzer projelerde aynı tip ve çapta tünel delme makinesinin kullanılmasının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da uygun görüldüğü, Yoncalı İsale Tüneli kapsamında da ihale konusu işteki ile aynı şekilde 4.50 m iç çaplı tünel inşa edildiği, iş ortaklığının özel ortağı Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.nin finansal kiralama yoluyla edindiği bu tünel delme makinesinin, ihale konusu işte de kullanılmasında bir sakınca olmadığı ve bu durumun ihale dokümanı düzenlemelerinden net bir şekilde anlaşılması nedeniyle iş ortaklıklarının sahip olduğu bu avantajlı koşulu kullanmasının önüne geçilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, akabinde idare tarafından düzeltici işlem kararının uygulanması sonucunda alınan 11.08.2021 tarihli 2’nci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Statik Su Yapı İnşaat Anonim Şirketi - Arhat Enerji Anonim Şirketi - Egemen İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, bunun üzerine Egecan Akrya. Tem. Nakl. İnş. Turz. San. Tic. A.Ş. - Everest Mad. İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş. - İcc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Statik Su Yapı İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 2’nci ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikayet başvurularında bulundukları, bu başvurular üzerine alınan 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı kararlar ile Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi neticesinde idarece alınan 14.10.2021 tarihli 3’üncü ihale komisyonu kararı ile ihalenin Statik Su Yapı İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 12.11.2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı Kurul Kararının (k) bendinde ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararının 2’nci iddiasının (a) bendinde incelenen hususa yönelik olduğu, söz konusu 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararlarında yapılan incelemede “Bu bilgilerden hareketle, itirazen şikâyete konu ihaledeki tünel imalatı için Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı Haydaran Tüneli İnşaatı TDM ve Segman Kaplama Teknik Şartnamesi ve projelerde belirtilen tünel kesitinde yer alan tünel iç çapı bakımından 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” yapım işindeki tünel imalat ölçülerinin örtüştüğü, bununla birlikte kazı çapının ve tünel tip kesitinin birbirinden farklı olduğu, itirazen şikayete konu ihaleye ilişkin tünel projelerinde yer alan tip kesitte tünel iç çap (4,50 m) bilgisi, segman kalınlık (0,3+0,3=0,6 m) bilgisi ve dış çap (5,10 m) bilgisinin bulunduğu, yine Tünel Teknik Şartnamesi’nde kazı çapı (5,10 m) bilgisinin bulunduğu, bu bilgiler dışında tünel kazı çapına ilişkin bilginin bulunmadığı, bu durumda incelenen ihale konusu işte tünel delme makinesi ile açılacak tünel için ayrı bir kazı çapı belirlemesi yapılmadığından dış çap ve kazı çapının eşit olmasının istenildiği göz önünde bulundurulduğunda bu imalatlar için kullanılacak tünel delme makinesi için kazı çapının 5,10 m olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama kapsamında kullanılan 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” yapım işindeki tünelin projelerinde yer alan kesitte kazı çapının 5,30 m olduğu, tünel delme makinesine ilişkin teknik belgelerde kazı çapının 5,36 m olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, istekli tarafından tünel delme makinesi ile ilgili sunulan belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine uygun olduğu, ayrıca ilgili belgelerin istekliye gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması yazısında belirlenen kriterlere uygun olarak sunulduğu, bahsi geçen tünel delme makinesinin edinim bedeli üzerinden açıklamada kullanılabilmesi için ihale konusu iş kapsamında aynı makine için belirlenen teknik özelliklere uygun olması gerektiği, anılan istekli tarafından bilgilerine yer verilen tünel delme makinesine ilişkin olarak işin yürütüldüğü DSİ 9.Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen projeler ve makineye ait teknik belgelerde kazı çapının 5,36 olduğu, ancak itirazen şikâyet konu olan ihale dokümanı düzenlemelerinde istenilen tünel delme makinesi için kazı çapının 5,10 metre olarak belirtildiği, dolayısıyla ihale konusu işte istenilen özelliklere uygun olmadığı, diğer bir ifadeyle istekli tarafından açıklamada kullanılan tünel delme makinesinin çapı ile itirazen şikâyete konu ihalenin projesinde yer verilen kazı çapının farklı olduğu dolayısıyla ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olmadığı anlaşılan söz konusu tünel delme makinesi ile açıklama yapılmasının idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, tünel delme makinesine yönelik yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerinin yer aldığı ve iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde olmadı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin iddiasının yukarıda yer verilen 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının görev yönünden reddedilmesine karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.