KİK Kararı: 2021/UY.I-2043 (11 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/046
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 11.11.2021
Karar No : 2021/UY.I-2043
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özcoşkun Yapı Mimarlık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yahşihan Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/195675 İhale Kayıt Numaralı “İlçe Genelinde Yol ve Caddelerde Asfaltlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yahşihan Belediye Başkanlığı tarafından 04.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçe Genelinde Yol ve Caddelerde Asfaltlama” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.10.2021 tarih ve 50479 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1781 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.1-1607 sayılı kararındaki değerlendirmeler ile 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.1-1608 sayılı kararındaki değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, şöyle ki;

İhale dokümanı kapsamında yer alan düzenlemelerden de görüleceği gibi, İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de istenen 70 km mesafe içerisinde şantiye kurulumunun olması ve bununla ilgili belgelerin teklif dosyası kapsamında idareye sunulmasının gerektiği,

Sunulan belgelerin ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilebileceği,

İlanı’nda ve İdari Şartname’de istenilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (d) bendine göre yönetmelik kapsamında verilmesi zorunlu belgeler arasında olduğu, teklif kapsamında sunulacak belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun verilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre istekli olabilecekler tarafından bir şikâyet başvurusu yapılmadığından ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu,

İhalede teklif dosyası kapsamında istenilen asfalt plenti tesisinin 70 km mesafede olması gerektiği ve mevzuat gereği ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilebilecek olup, bu kapsamda sunulan belgelerin geçerli kabul edilmesi gerektiği,

Bahsi geçen asfalt plentinin, belli bir tesis kurulup kamu kurum ve kuruluşu tarafından belli izinlerin verilmesinden sonra faaliyete geçirilip üretim yapılabileceği, asfalt plentinin ve 70 km şartının ihale aşamasında istenilip incelendikten sonra geçerli tekliflere göre ihalenin sonuçlanması gerektiği,

2021/UY.1-1608 Sayılı kurul kararında "Yapılan inceleme sonucunda, İdari Şartname'nin 7.5.4'üncü maddesinde asfalt üretecek plentin Yahşihan Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü Garaj Amirliği binasına kara yolu ile en fazla 70 km mesafede olması gerektiğinin düzenlendiği, ancak İdari Şartname'nin 7.5.4'üncü maddesi uyarınca bu hususa ilişkin belge sunulmasının istenilmediği, bu durum çerçevesinde söz konusu yeterlik kriterinin, sözleşmenin uygulanması aşamasında İdarece denetlenmesi gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır" denilmekte ise de, İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de istenilen belgelerin yeterlik kriteri olarak ihalede verilmesi gerektiği, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusu yapılmadığından, yeterlik belgelerini vermeyen isteklilerin tekliflerinin geçersiz olması gerektiği iddia edilmektedir.

2. Kamu İhale Kanunu’nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40’ncı maddesinde; 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağının, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağının, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceğinin, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceğinin, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağının belirtildiği,

4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin, diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlendiği,

Bu itibarla hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği, başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, bu nedenle ihale komisyonu kararını onaylamama işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulguların işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise işlemin sebep, konu ve amaç yönünden hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği, Kurul kararının gerekçesine bakıldığında açıkça yerindelik denetimi yapıldığı, idarenin takdir hakkını ortadan kaldıracak şekilde kurul kararının tesis edildiği,

4734 sayılı Kanun'un 5’inci maddesinde belirtilen ve idareler tarafından yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihalenin iptal edilebileceği, ihale komisyonu ve yetkilisince ihalenin her aşamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makul ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği açık olup, idarece bahsedilen ilkeler çerçevesinde hareket edildiği, teknik zorunluluklarda gözetilerek kamu zararı oluşmaması adına ihalenin iptali yönünde takdir yetkisinin kullanıldığı, anılan durumda kurul tarafından yerindelik denetimi yapılarak ihalenin iptali yöndeki idarenin takdir yetkisinin ortadan kaldırılmasının açıkça hukuka aykırı olduğu, anılan nedenlerle; kurul kararı sonrasında ihalenin takdir yetkisinin ortadan kaldırıldığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fırkasında Kurumun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımında eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği hükme bağlanmış olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yaşar Haf. İnş. Taah. Nak. Oto. Tur. Akar. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Aet Yol Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Türkmet Enerji Elektrik Ürt. İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Solmazyol İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1607 sayılı Kurul kararı ve 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1608 Kurul kararı ile “…Yapılan inceleme sonucunda, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde asfalt üretecek plentin Yahşihan Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü Garaj Amirliği binasına kara yolu ile en fazla 70 km mesafede olması gerektiğinin düzenlendiği, ancak İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi uyarınca bu hususa ilişkin belge sunulmasının istenilmediği, bu durum çerçevesinde söz konusu yeterlik kriterinin sözleşmenin uygulanması aşamasında idarece denetlenmesi gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek Yaşar Hafr. İnş. Taah. Ltd. Şti.-Aet Yol Yapı İnş. Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Vural-Han Petrol İnş. Tur. Tem. Gıda San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirilmeye alınması yönünde düzeltici işlem kararı alınmıştır.

Akabinde, ihale komisyonu tarafından 14.09.2021 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen karar ile ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir. Bunun üzerine Yaşar Haf. İnş. Taah. Nak. Oto. Tur. Akar. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Aet Yol Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihale iptal kararına karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1849 sayılı kararda “…Yapılan incelemede, ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirmesi yapılarak alınan kararın 18.06.2021 tarihinde isteklilere bildirildiği, akabinde başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından düzeltici işlem kararı verildiği, bu karar üzerine başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alındığı, akabinde 14.09.2021 tarihinde ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla idare tarafından ihalenin iptali kararının ilk gerekçesinde Malzeme Tespit Tutanağına istinaden malzeme temin edilemediğinin belirtildiği, bahsi geçen tutanakta belediye sınırları içerisinde uygun özelliklerde malzeme bulunmadığının ve belediye envanterinde kırıcı-eleyici konkasör ve bantların bulunmadığının ifade edildiği, ancak mevcut ihale sürecinin ihale ilan tarihinden iptal kararının alındığı tarihe kadar devam ettirildiği, söz konusu eksikliklerin yeni ortaya çıktığına ilişkin bir tespit bulunmadığı, ihale ilan tarihinden iptal kararının alındığı tarihe kadar mevcut olduğu, dolayısıyla bahsi geçen nedenlerle ihalenin bu aşamasında söz konusu durum gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Alınan ihalenin iptali kararının 2’nci gerekçesi olarak belirtilen hususun birim fiyat teklif cetvelinde yer alan özel 1 pozunun idare tarafından karşılanamaması nedeniyle işin niteliği ve yaklaşık maliyetin değişeceği şeklinde olduğu, bahse konu gerekçede yaklaşık maliyetin ne mertebede değişeceğine ilişkin hesaplama yapılmadığı, söz konusu iş artışının veya iş eksilişinin ne oranda olacağının öngörülmediği, kaldı ki ilk ihale komisyonu kararında da bu durumun bulunduğu ve hukuki durumda herhangi bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’nci maddesi uyarınca iş artışı veya eksilişinin yasal oranlar içerisinde kalması durumunda işin yürütülebileceği göz önünde bulundurulduğunda herhangi bir somut veri olmadan anılan gerekçe ile ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Alınan ihalenin iptali kararının 3’üncü iptal gerekçesi incelendiğinde, bir isteklinin ihaleye teklif vermesi ve akabinde sözleşme imzalanarak yüklenici olması durumunda işi ihale dokümanına uygun olacak şekilde gerçekleştirmesi gerektiği, bunun üzerine de yüklenicinin verdiği teklif üzerinden yapılan iş karşılığında idareden işin bedelini alması gerektiği, öte yandan sadece kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatlar kullanılmak suretiyle bir işin maliyet hesaplanması zorunluluğunun bulunmadığı, kamu ihale mevzuatında farklı hesaplama yöntemlerinin de yer aldığı, başka yöntemler kullanılarak da işin maliyetinin hesaplanabileceği, dolayısıyla idare tarafından kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatlar üzerinden kıyaslama yapılarak ihale üzerinde kalma ihtimali bulunan isteklinin yüklenici olması durumunda işin bedelinin karşılanamayacağı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle ihalenin iptali kararının iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Özcoşkun Yapı Mimarlık San. ve Tic. A.Ş. - Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikayet başvurusuna konu edilen incelemeye konu 1’inci iddiasının 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1607 sayılı Kurul kararı ile 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1608 Kurul kararında yer alan iddialara itiraz niteliği taşıdığı, ayrıca başvuru sahibinin başvurusuna konu edilen incelemeye konu 2’nci iddiasının da 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1849 sayılı Kurul kararında yer alan iddialara itiraz niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

Anılan Kanun uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçesini belirtmek suretiyle verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmakta olup, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, itirazen şikâyet başvurusunun 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1607 sayılı, 25.08.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1608 ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1849 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliği taşıdığı ve idari yargı mercilerine konu edilmesi gereken başvurunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.