KİK Kararı: 2021/UY.I-2039 (11 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/046
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 11.11.2021
Karar No : 2021/UY.I-2039 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Ali Yüksel ÖZMEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 4. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/441088 İhale Kayıt Numaralı “Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin 04.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 25.10.2021 tarih ve 49777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1753 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,29.09.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığına ilişkin olarak:

a) şikayete konu iş ortaklığının pilot ortağı Medsan Enerji İnşaat A.Ş’nin iş deneyim belgesi olarak şirketin %50’den fazla hissesine sahip gerçek kişinin iş deneyim belgesini kullanmasına rağmen bu kişinin şirketi temsil ve yönetime yetkisi olmadığından bu belgenin kullanılmasının mümkün olmadığı, iş deneyim belgesine sahip olan kişinin geriye doğru 1 yıldır şirketi temsil ve yönetime yetkili olduğunun tevsiki için Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmiş olması gerektiği ve sürenin hesabında karar tarihi değil ticaret siciline tescil tarihinin esas alınacağı,

b) Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. ve Arhat Enerji A.Ş. tarafından beyan edilen, yeterlik bilgileri tablosunda ortaklara ilişkin satırın boş bırakıldığı, anonim şirket olmasına rağmen yeterlik bilgileri tablosunda pay defterinin beyan edilmediği,

c) Diğer taraftan 26.02.2020 tarih 2020/UY.II.404 sayılı Kamu İhale Kurul kararında Medsan Enerji İnş. ve Mad. A.Ş. nin tarafından sahte kefalet seneti sunulması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar verildiği şikayete konu ihale kapsamında da ilgili isteklinin bu yönden de ele alınıp değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte iken bu husus incelenmeden anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Şirketlere ilişkin Dördüncü kısmının “Yönetimin devri” başlıklı 367’nci maddesinde “(1) Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir.” hükümleri,

Aynı Kanun’un “Kapsam ve sınırlar” başlıklı 371’nci maddesinde “(1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tescil ve ilan” başlıklı 373’üncü maddesinde “(1) Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir.” hükümleri bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde“(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi” düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…b) İş Yönetme Belgesi; 1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,

…

6. İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda; a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) nolu standart formun, …düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2014A01-149795 ( - Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması)

d) Kodu:

e) Miktarı:

Brüt 2.939,50 ha tarım arazisinin sulanması amacıyla basınçlı borulu sulama şebekesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadırf) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Konya ili Hadim, Taşkent, Bozkır ve Güneysınır ilçeleri.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri(anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri),

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin “2021/441088 İhale Kayıt Numaralı Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali” yapım işine ilişkin olduğu, DSİ 4. Bölge Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve e-teklif alınmak suretiyle 14.09.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 22 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, ihalenin teklifi uygun görülen isteklilerden Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

E-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına yönelik incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler ile idarenin talebi üzerine anılan istekli tarafından sunulan belgeler dikkate alınarak yapılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, söz konusu tablonun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünün “Ticaret Sicili Bilgileri” kısmının “Ortaklara Ait Bilgiler” satırında “Feyzullah BATUR, 10*********, %51, Deniz SATILMIŞ 22*********, %49 Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.” bilgilerinin beyan edildiği görülmüş, gerçek kişi olan ortağa ait T.C. kimlik numarası ile ortaklık oranı bilgilerinin beyan edildiği anlaşılmıştır.

“Yöneticilere ait bilgiler” satırlarında sırasıyla “Deniz SATILMIŞ 22*********, Yönetim Kurulu Başkanı”, “Feyzullah BATUR Yönetim Kurulu Üyesi” bilgilerinin beyan edildiği, görülmüştür.

Söz konusu tablonun “Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin Tarihi, Sayısı ve Sicil Müdürlüğü” satırlarında ise sırasıyla “20.05.2020, 10331, ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ”, “15.05.2020, 10079, ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ”, “20.12.2019, 9977, ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” “30.05.2019, 9840 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 24.05.2019, 9836 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 22.05.2018, 9583 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 02.10.2017, 9420 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 13.09.2017, 9407 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” “19.07.2017, 9370 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 12.07.2017, 9365 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” 15.02.2016, 9011 ANKARA TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜ” beyanlarının yer aldığı, “Pay defteri” satırında ise “10.02.2016, 02836 ANKARA 6. NOTERLİĞİ” bilgilerinin beyan edildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi uyarınca Feyzullah Batur adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 13.12.2018 tarih ve 25435-Y-KD-277-1 numaralı iş denetleme belgesinin beyan edildiği, söz konusu iş denetleme belgesinin “Batman Sağ Sahil Sulaması İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, Feyzullah Batur’un görev unvanının Şantiye Şefi olarak belirtildiği, işin geçici kabul tarihinin 29.12.2014 olduğu, ilgilinin 23.02.2009-29.12.2014 tarihleri arasında görev yaptığı, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 5.975.552,73 TL olduğu belirlenmiştir.

Anılan isteklinin pilot ortağı Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.nin % 51 ortağı olan Feyzullah BATUR’a ilişkin iş denetleme belgesini kullanmış olması nedeniyle yeterlik bilgileri tablosunun Ortaklık Tespit Belgesi satırında “03.03.2016 TARİHİNDEN İTİBAREN KESİNTİSİZ, 51%” bilgisinin beyan edildiği, idarenin talebi üzerine, ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenen belge düzenleme tarihi 10.09.2021 olan Standart Form-KİK031.1/Y ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısının 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi olarak belirtildiği, belge üzerinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Medsan Enerji ve Madencilik A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil edilen hususların “Yönetim Kurulu/yetkililer” olduğunun görüldüğü, tescile delil olan belgelerin ise “Ankara 56. Noterliğinin 11.05.2020 tarih ve 5813 sayı ile tasdikli, karar; Ankara 56. Noterliğinin 11.05.2020 tarihli 5812 sayı ile tasdikli Toplantı tutanağı, 08.05.2020 tarihli 2020/02 sayılı yönetim kurulu kararı, 30.01.2020 tarih 04917 sayı ile tasdikli, karar; ” olduğunun belirtildiği, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nin Yönetim Kururlu/Yetkililer başlığında “108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR’un 08.05.2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiştir.” ve “108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR 1 yıl için Yönetim Kurulu Başkan vekili olarak seçilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Anılan Gazete’nin Görev dağılımındaki değişiklikler başlığı altında “Daha önce (Teknik Müdür) temsile yetkili görevi olan 108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR’un önceki bu görevi sona ermiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş.ye ilişkin www.ticaretsicili.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan incelemede; ihale tarihi sonrasında yayınlanan 04.11.2021 tarihli ve 10444 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde “…108*****46 Kimlik Nolu Ankara / Çankaya adresinde ikamet eden Feyzullah BATUR 27.09.2022 tarihine kadar Temsile Yetkili olarak seçilmiştir. Yetki Şekli : Sınırlı Yetki (İç Yönergede Belirtilen şekilde Yetkilendirilmiştir.

İç Yönergenin Yayınlandığı TTSG tarih ve sayısı: 01.11.2021 10441” bilgilerinin yer aldığı,

01.11.2021 tarihli ve 10441 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde B grubu imza yetkisinin tanımlandığı ve “…4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda hiçbir sınırlama olmaksızın temsil ve yönetime yetkili kılınmıştır.” bilgilerinin yer aldığı görülmüştür.

a) Standart Form KİK031.1/Y ortaklık tespit belgesinin 2 nolu dipnotunda “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.”, 3 nolu dipnotunda “İş deneyim belgesi kullanılacak ortağın, en az bir yıldır başvuru sahibi tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Şirketlere ilişkin Dördüncü kısmının “Tescil ve ilan” başlıklı 373’üncü maddesinde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline vereceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nun 373’üncü maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının, tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğunun hüküm altına alındığı, temsil ve yetki durumunun da Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği tarih itibarıyla yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin açıklayıcı değil, kurucu nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Görev dağılımındaki değişiklikler başlığı altında “Daha önce (Teknik Müdür) temsile yetkili görevi olan 108******* kimlik nolu Feyzullah BATUR’un önceki bu görevi sona ermiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup anılan şahsın temsile yetkili görevinin 15.05.2020 tarihi itibarıyla sona erdiği anlaşıldığından,

Ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicil Gazetesinin tarih ve sayısının 15.05.2020 tarihli ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi olarak belirtildiği, standart formun ilgili cümlesindeki “…düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Medsan Enerji ve Madencilik A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadesinin dayanaktan yoksun olduğu ve iş denetleme belgesi kullanılan kişinin belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı, yukarıda yer verilen tespitten anlaşıldığı üzere iş denetleme belgesi kullanılan Feyzullah BATUR’un ihale tarihi sonrasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili kılındığı görüldüğünden başvuru sahibinin (a) iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

b) Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında yer verilen yeterlik bilgileri tablosu standart formunun İdari Şartname’nin 7.1.A.2 maddesi uyarınca isteklinin tüzel kişi olması halinde ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları ve hisse oranları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir bilgilerin tümünün Ticaret Sicil Gazetelerinde bulunamaması durumunda bu hususları gösteren belgelere ilişkin bilgilerin beyanı için “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünün “Ticaret Sicili Bilgileri” kısmının anonim şirketler tarafından “pay defteri” satırının doldurulacağı anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Medsan Enerji İnşaat ve Madencilik A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunun

Ticaret Sicili Bilgileri” kısmının “Ortaklara Ait Bilgiler” satırında “Feyzullah BATUR, 10*********, %51, Deniz SATILMIŞ 22*********, %49 olarak beyan edildiği

“Pay defteri” satırında ise “10.02.2016, 02836 ANKARA 6. NOTERLİĞİ” bilgilerinin beyan edildiği,

Pilot ortak tarafından beyan edilen ortaklık bilgilerinin, beyan edilen ve idarenin talebi üzerine sunulan pay defterinde yer alan bilgilerin uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı Arhat Enerji A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunun

Ticaret Sicili Bilgileri” kısmının “Ortaklara Ait Bilgiler” satırında “Abdurrahim BALYEN, 32****** 49%, Ali İhsan YILDIRIM, 13***** 51% olarak beyan edildiği,

“Pay defteri” satırında ise “27.11.2013, 13460 ANKARA 31. NOTERLİĞİ” bilgilerinin beyan edildiği,

Özel ortak tarafından beyan edilen ortaklık bilgilerinin, beyan edilen ve idarenin talebi üzerine sunulan pay defterinde yer alan bilgilerin uyumlu olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin (b) iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

c) Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen 26.02.2020 tarih ve 2020/UY.II-404 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı’nda “…Bahse konu ihalede geçici teminatın tevsiki amacıyla teklifi kapsamında sunmuş olduğu söz konusu geçici kefalet senetlerinden dolayı Teskon Proses Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi, Medsan Enerji İnş. ve Tur. A.Ş.-Tekyol Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Simtay İnşaat A.Ş. hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında idare tarafından bir değerlendirme yapılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, HDI Sigorta A.Ş.nin ihaleyi yapan idareye gönderdiği 13.12.2019 tarih ve 01/HUK/6071-6072-6073 sayılı yazılarda yer alan “…Konu ile ilgili kayıtlarımızın incelenmesi sonucu; söz konusu Liberty Sigorta A.Ş.nin tüm aktif ve pasifleri ile şirketimiz tarafından devralınmış, şirketimiz nezdinde birleşmiş olduğu; birleşmenin İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından 31.10.2018 tarihinde tesciliyle birlikte Liberty Sigorta A.Ş.nin tasfiye olmaksızın infisah ettiği; bu tarihten itibaren Liberty Sigorta A.Ş. unvanı altında herhangi bir işlemi bulunmadığı; öte yandan ne şirketimiz ne de Liberty Sigorta A.Ş.nin günümüzde ve geçmişte “teminat mektubu” ve “kefalet senedi” ürünü bulunmadığı; her ne isim olursa olsun söz konusu belgenin şirketimiz tarafından düzenlenmediği, varsa üzerinde imzaların şirketimizi temsile yetkili personele ait olmadığı; ayrıca şirketimizin adı geçen firma ile de herhangi bir bağı ve ilişkisi bulunmadığı; sonuç olarak kurumunuz adına düzenlenmiş belgenin şirketimiz ismi kullanılarak sahte olarak düzenlendiği anlaşılmıştır...” ifadeler hususlar dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca, yanıltıcı/sahte belge düzenlendiği ve kullanıldığı hususu ile ilgili olarak adlarına sahte kefalet senedi düzenlendiği anlaşılan Teskon Proses Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi, Medsan Enerji İnş. ve Tur. A.Ş. ve Simtay İnşaat A.Ş. hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İtirazen şikayete konu ihalede ise anılan isteklinin özel ortağı Arhat Enerji A.Ş. tarafından elektronik geçici teminat mektubu sunulduğu anlaşılmış olup, EKAP üzerinden yapılan yasaklılık teyidi sorgulamasında da Medsan Enerji İnş. ve Tur. A.Ş. adına yasaklılık kaydının bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin (c) iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Medsan Enerji İnş. ve Tur. A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.