KİK Kararı: 2021/UY.I-178

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UY.I-178
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tetiş Yap. İnş. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/305503 İhale Kayıt Numaralı “Antalya Döşemealtı 100 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 24.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya Döşemealtı 100 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tetiş Yap. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 26.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 16.12.2020 tarih ve 56812 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2026 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece alınan komisyon kararıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu karara gerekçe olarak başka bir ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 2020/UY.I-1552 sayılı karar dayanak alınarak haklarında yasaklama hükmü kurulmuş olmasının gösterildiği, ancak söz konusu hususun mevzuata aykırı olduğu zira anılan kararın ve bu karar neticesinde alınan ihale komisyonu kararının tarihinin, itirazen şikayete konu edilen ihale tarihinden daha sonra olduğu, bu haliyle itirazen şikayete konu edilen ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca söz konusu Kamu İhale Kurulu kararının mahkeme kararı ile iptal edilmiş olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.

İtirazen şikayete konu 2020/305503 ihale kayıt numaralı “Antalya Döşemealtı 100 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak Tetiş Yap. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin 17.11.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile, “11.11.2019 tarihinde ihalesi yapılan Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi’nde 23.09.2020 tarihinde alınan 2020/UY.I-1552 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı ile Tetiş Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiş ve yasaklama işlemleri başlatılmıştır. Tetiş Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar idaremiz tarafından yapılan sonraki ihalelere de iştirak edemeyeceği anlaşıldığından Tetiş Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin e-teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdarenin gerekçesinde yasaklamaya dayanak olarak gösterilen, 2019/408602 İKN’li “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak alınan 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1552 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Hsy Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - Makro Anadolu İnşaat Madencilik Enerji Yol Yapı San. ve Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Makro Anadolu İnşaat Madencilik Enerji Yol Yapı San. ve Ltd. Şti. ile Tetiş Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin doküman indirme işlemini aynı IP (78…..) adresi üzerinden gerçekleştirdiği,” gerekçesi ile söz konusu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle başvuru sahibi istekli Tetiş Yap. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan dava neticesinde Ankara 15. İdare Mahkemesinin 05.11.2020 tarih ve E:2020/1765, K:2020/1501 sayılı kararı ile anılan Kurul kararının söz konusu istekli ile ilgili kısmının iptaline karar verildiği, bunun üzerine alınan 02.12.2020 tarihli ve 2020/MK-291 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.

İdarece, "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak 27.10.2020 tarihinde alınan karar neticesinde anılan istekli hakkında 2019/408602 ihale kayıt numaralı "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesindeki eylemleri nedeniyle yasaklama işlemlerine başlandığı, söz konusu kararın iptali için açılan dava neticesinde Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 23.12.2020 tarihli kararıyla idarenin işleminin iptal edildiği görülmüştür.

Söz konusu süreç aşağıdaki tabloda özetlenmiştir.

İhale Adı ve İKN’si

İhale Tarihi

İhale Komisyonu Karar Tarihi

Varsa İhaleye İlişkin Alınmış Kurul karar tarih ve sayısı

Varsa Kurul kararının iptaline İlişkin alınmış Mahkeme Kararı

Varsa Yasaklılık kararının iptaline ilişkin alınmış mahkeme kararı

Varsa mahkeme kararı üzerine alınmış Kurul karar tarih ve sayısı

2020/305503 Antalya Döşemealtı 100 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi(İtirazen Şikayete Konu İhale)

24.07.2020

17.11.2020

---

---

---

---

2019/408602 "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi"(İsteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen ihale)

11.11.2019

27.10.2020(Kurul kararı üzerine alınan ve yasaklama işlemlerinin başladığı komisyon kararı)

23.09.2020 2020/UY.I-1552

05.11.2020

23.12.2020

02.12.2020 2020/MK-291

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin temel ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlemlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak fiil veya davranış olduğu belirlenmiş olup bu maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin de ihale dışı bırakılacakları hüküm altına alınmıştır.

Yine yasak olan fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı ortaya konulmuştur. Buna göre yasak fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenlerin fiil ve davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunan bakanlık tarafından haklarında maddede belirtilen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise; haklarında herhangi bir yasaklama kararı bulunmasa bile yasaklama kararının yürürlüğe girmesinin zaman alacağı göz önüne alınarak, ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenlerin de idarelerce o ihaleye ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmeyecekleri öngörülmüştür.

Bu koşullar;

İhale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulunulması,

Söz konusu fiil veya davranışların tespit edilmesi,

Yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere katılım

Şeklindedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli hakkında 2019/408602 İKN’li "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesindeki eylemleri nedeniyle yasaklanmasına ilişkin işlemlerin 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1552 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı’nın idareye tebliği sonrasında alınan 27.10.2020 tarihli ihale komisyonu kararı itibarıyla başlatıldığı, söz konusu Kurul kararının başvuru sahibi istekliyle ilgili kısmının Ankara 15.İdare Mahkemesinin 05.11.2020 tarihli kararıyla iptal edildiği ve söz konusu mahkeme kararının gereği olarak 02.12.2020 tarihli ve 2020/MK-291 sayılı Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlendiği, ayrıca anılan istekli hakkında idarece alınan yasaklılık kararının Ankara 10.İdare Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli mahkeme kararı ile iptal edildiği görülmüştür.

Bu bağlamda, idarece başvuru sahibi istekli Tetiş Yap. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen Kurul kararının başvuru sahibi istekliyle ilgili kısmının mahkeme kararıyla iptal edilmiş olduğu, ayrıca anılan istekliye ilişkin yasaklama kararının da mahkeme kararıyla iptal edilmiş olduğu, idari yargı kararlarının dava konusu idari işlemi tesis edildiği tarih itibarıyla geriye doğru ortadan kaldırdığı ve söz konusu isteklinin aktif durumda herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı ayrıca itirazen şikayete konu ihale sürecinin halihazırda devam etmekte olduğu anlaşıldığından, idarece başvuru sahibi istekli hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin 3’üncü fıkrası hükmünün uygulanmasına dayanak teşkil edecek bir durumun inceleme tarihi itibarıyla mevcut bulunmadığı anlaşılmış olup, bu doğrultuda idarece tesis edilen işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Tetiş Yap. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.