KİK Kararı: 2021/UY.I-1763

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/039
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 22.09.2021
Karar No : 2021/UY.I-1763 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Adz Enerji İnşaat Danışmanlık Akaryakıt Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/403939 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 8 (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85(Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü Elazığ tarafından 19.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 8 (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Adz Enerji İnşaat Danışmanlık Akaryakıt Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 13.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.08.2021 tarih ve 39374 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1404 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de kullanılacak araç gereçlere ilişkin verilen teknik özellikleri karşılayan kamyon bulunmadığı, bu haliyle sınır değerin altında kalacak isteklilerden açıklama istenmesi halinde teknik şartları karşılayan 290 HP kamyon bulunamayacağından, yapılacak açıklamaların geçerliliğinin olamayacağı,

2. Farklı hizmet ve yapım işleri birleştirilmek suretiyle tek bir ihale yapılmasının ve kısmi teklife izin verilmemesinin işin niteliği ile bağdaşmadığı ve rekabeti engelleyeceği, ayrıca nitelik itibarıyla farklı teknik, mali güç ve organizasyon gerektiren ve hizmet sunucuları farklı olan birden fazla işin birleştirilmesinin yaklaşık maliyetin fazla belirlenmesine neden olduğu, söz konusu işin %70’inin personel çalıştırılmasından, %30’unun araç çalıştırılmasından ibaret olduğu, dolayısıyla hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği,

3. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan gün sayısının (0) gün olarak belirlendiği, Tip Şartname’nin 8’inci maddesinde “geçen her takvim günü” için ceza kesileceğinin belirlendiği, takvim gününün çalışılmayan süreleri de kapsadığı, çalışılmayan dönemin sadece keşif artışının gerektirdiği iş süresinin tespitinde dikkate alınacak bir husus olduğu, bu durumun 8’inci maddenin son paragrafında yer aldığı, eğer ihale aşamasında sözleşme süresi takvim günü (1095 gün) olarak saptanmışsa bu süreye çalışılmayan dönem de dâhil olduğundan ayrıca süre uzatımı verilmeyeceği, belli bir tarih olarak ya da iş günü olarak saptanmışsa çalışılmayan dönem için ayrıca süre uzatımı verileceği, bunun dışında çalışılmayan sürelerin dikkate alınmasını gerektiren herhangi bir durumun olmadığı, Yüksek Fen Kurulunun aksi yönde 30.10.1985 tarih ve 2-A/631 sayılı kararı varsa da Tip Şartname’de yer alan düzenleme karşısında bu kararın geçerliliğinin bulunmadığı, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun ise havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günleri için de ceza kesilmesine karar verdiği,

4. İdarece belirlenen benzer iş tanımının ihaleye katılımı sınırlandırdığı,

5. İhale dokümanında tabela, deney, laboratuar testleri, diğer idarelerden alınacak izin, proje onayları için adet, tür, vs. belirtilmemesinin maliyet çalışması yapılmasını ve sağlıklı teklif oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Karayolları 8 (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81(Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:2020E04-152892-152906 (8. Bölge Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapılması)

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

1410 km Muhtelif Bakım ve Trafik Güv. İşleri, 10.000 ton asfalt yaması, 50.000 ton greyderle serme, Kar ve buz mücadelesi için 11.520 saat kamyon, 2.160 saat Greyder, 720 saat Yükleyici çalıştırılması,” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “…A.3. Teknik değer nitelik puanlaması

Teknik değer nitelik puanlaması 1 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.1. Kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanması

A.3.1.1. Kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlaması 1 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.1.2. Geçerli teklif veren isteklilere ait kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanması konu tesis, makine, ekipman, teçhizat aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

SIRA NO

CİNSİ VE ÇEŞİDİ

KAPASİTESİ/ÖZELLİĞİ

ASGARİ MODEL YILI

ADET

PUANI

AÇIKLAMA

1

Kamyon (Kar Bıçaklı -Tuz Serpicili)

En az 290 Hp gücünde, En az (6x4) çekişli, Ön Kar Bıçağı-Tuz Serpici ve ekipmanı monteli

2013 Model ve üzeri

2

0,4

1 adedinin puanı 0,2 dir.

2

Yol Bakım Ekibi Araçları ( Çift Kabinli Kamyon veya Çift Kabinli Kamyonet)

Kamyon çift kabinli azami yük ağırlığı 7500 kg,açık kasalı veya kamyonet En az 1900 CC / Açık Kasalı ,kasa uzunluğu min 2.00 m/ min 1.100 kg istiap haddi

Kamyon 2013 Model ve üzeri, Kamyonet 2017 ve üzeri

2

0,4

1 adedinin puanı 0,2 dir.

3

Greyder

En az 140 Hp gücünde

2010 Model ve üzeri

1

0,1

4

Kanal Kazıcılı Yükleyici

En az 70 Hp gücünde

2013 Model ve Üzeri

1

0,1

TOPLAM

1

A.3.1.3. 1 ve 2 sıra numaralı tesis, makine, ekipman, teçhizat için puan 2 adet için verilmiş olup; isteklilerin 1 adedi için belgelerini sunmaları halinde 0,2 puan üzerinden değerlendirme yapılır.

A.3.1.4. İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

A.3.1.5. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

A.3.1.6. İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

A.3.1.7. Teknik değer nitelik puanı her bir kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat için verilen puanların toplamıdır.” düzenlemeleri yer almıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, mesleki ve teknik yeterlik kapsamında makine ve ekipmanlara ilişkin öngörülecek kriterlerin idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla karşılanmasını sağlayacak ve rekabeti de engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği, değerlendirmenin “teklif fiyatı”, “kalite nitelik“ ve “teknik değer nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacağı, teknik değer nitelik puanlamasının kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanması üzerinden yapılacağı, İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde ve ihale dokümanı kapsamında yer alan kendi malı makine parkı listesinde “2013 model ve üzeri, en az 290 HP gücünde, en az (6x4) çekişli, ön kar bıçağı-tuz serpici ve ekipmanı monteli” 2 adet kamyona (kar bıçaklı-tuz serpicili) yer verildiği, öte yandan idarece aşırı düşük teklif sahibi isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer alan sıralı analiz girdileri listesinde 290 HP gücünde kamyonun bulunmadığı görülmüştür.

İncelenen ihalede 290 HP gücünde, en az (6x4) çekişli, ön kar bıçağı-tuz serpici ve ekipmanı monteli 2 adet kamyonun fiyat dışı unsurlara ilişkin puanlamada kullanılacağı, aşırı düşük teklif sorgulamasına konu olmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca başvuru sahibi tarafından, Teknik Şartname’de istenilen “en az 290 hp ve 6x4 çekişli” kamyonun piyasada bulunmadığı iddia edilmekle birlikte, farklı kamyon markalarına ait internet siteleri üzerinden yapılan araştırma neticesinde iddiaya konu özellikleri haiz araç bulunduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar …” hükmü yer almaktadır.

13.07.2021 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 2’nci maddesinde ihale konusu yapım işinin niteliği, türü ve miktarının “1410 km Muhtelif Bakım ve Trafik Güv. İşleri, 10.000 ton asfalt yaması, 50.000 ton greyderle serme, Kar ve buz mücadelesi için 11.520 saat kamyon, 2.160 saat Greyder, 720 saat Yükleyici çalıştırılması,” olarak belirlendiği,

İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini,

2.KISIM (Muhtelif bakım ve trafik güvenliği işlerinin yapılması 1410 KM/3 YIL) ihale dokümanında belirtilen iş kısımları için, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir.

1.KISIM (Karayolları 8. (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81. (Malatya), 85. (Arapgir), 87. (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması ) iş kalemleri için ise, teklif birim fiyat şeklinde verecektir.

İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle karma sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler, ihale dokümanında kendilerine verilmiş olan teklif mektubu standart formunda belirtildiği şekilde işin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, diğer kısmı için her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat teklif olmak üzere karma teklif vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle karma sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

13.07.2021 günü yayımlanan ihale ilanında ihale konusu işin “Karayolları 8. (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” olarak tanımlandığı, ilanın A1.3.2. maddesinde işte kullanılacak araçlara ait özelliklerin yer aldığı, dokuzuncu maddede işin nitelik ve büyüklüğüne ve isteklilerle karma sözleşme imzalanacağına, ihalenin konsorsiyumlara kapalı olduğuna ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin farklı hizmet ve yapım işleri birleştirilmek suretiyle tek bir ihale yapılması ve kısmi teklife izin verilmemesine yönelik iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 13.07.2021 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.08.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresi sona erdiğinden başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Tip Sözleşme Tasarısının “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde; “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ................... (rakam ve yazıyla) ................... gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren ....gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. …………………

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler............................ tarihleri arasındaki ….(rakam ve yazıyla) ……gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.5. Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin ……… (rakam ve yazıyla) ……..oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.

25.7. Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 1095 (BinDoksanBeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler - tarihleri arasındaki () gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır…” düzenlemesi,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin % 0,03 (on binde üç ) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.

25.7. Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin % 15'ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin % 15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde; sözleşme tasarısı ile uygulamada ortaya çıkan çelişkili değerlendirmeler olduğu yönünde bir genel durum değerlendirmesinde bulunulmaya çalışıldığı, sözleşme tasarısının kamu ihale mevzuatına aykırılığı yönünde net bir iddiaya yer verilmediği görülmektedir. İtirazen şikayet dilekçesinde bahsi geçen İdari Şartname’nin 8’inci maddesi ihalenin yabancı isteklilere açıklığını, Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesi ise sözleşmenin içeriği ve eklerini düzenlemekte, söz konusu maddelerin ceza kesilecek gün sayısı ile ilgisi bulunmamaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanacağının açıkça belirtildiği, basiretli tacirin ihale üzerinde kalması halinde işi süresi içerisinde bitirmesi gerektiğini bilerek teklif vermesi gerektiği, işin süresinde yerine getirilmemesi halinde uygulanacak cezanın hangi süre üzerinden hesaplanacağı hususunun işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu açıktır.

Yapılan incelemede, idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olduğu, kar ve buzla mücadeleyi içeren ihale konusu işte havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan gün sayısının (0) gün olarak belirlenmesinin işin niteliği gereği olduğu, ihale ilanında da belirtildiği üzere 1095 günlük sürenin takvim günü olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede başvuru sahibinin söz konusu iddiasının tutarlı ve yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar …” hükmü yer almaktadır.

13.07.2021 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler ve benzer işlere denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümleri:

4.4.1. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşler Benzer İş Grupları Listesinde yer alan" A/V Grup: Karayolları İşleri (Altyapı+Üstyapı) veya ihale konusu iş 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri Benzer İş Gurupları Tebliğinde bulunan herhangi bir iş guruba dahil olmaması sebebiyle bu tebliğin 2.7. maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3’üncü maddesine istinaden Rutin Yol Bakım ve Onarım İle Kar ve Buzla Mücadele Yapılması işleri" Benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartame’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6 Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşler Benzer İş Grupları Listesinde yer alan" A/V Grup: Karayolları İşleri (Altyapı+Üstyapı) veya ihale konusu iş 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri Benzer İş Gurupları Tebliğinde bulunan herhangi bir iş guruba dahil olmaması sebebiyle bu tebliğin 2.7. maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3’üncü maddesine istinaden Rutin Yol Bakım ve Onarım İle Kar ve Buzla Mücadele Yapılması işleri" Benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır

Başvuruya konu ihaleye ilişkin ilanın 13.07.2021 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibi tarafından ise benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olarak 13.08.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin benzer iş tanımına ilişkin iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 13.07.2021 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.08.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresi sona erdiğinden, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede başvuru dilekçesinde bahse konu iddiaya ilişkin olarak, ihale dokümanını oluşturan belgelerin (İdari ve Teknik Şartnameler, Sözleşme Tasarısı, vs.) herhangi birine işaret edilmediği veya atıf yapılmadığı görülmüştür. İhale dokümanında işin gerçekleştirilmesi aşamasına ilişkin hangi giderlerin ne şekilde hesaplanacağına yönelik ayrıntılı açıklamalara yer verildiği, tabela, deney, laboratuvar testleri, diğer idarelerden alınacak izin, proje onaylarına yönelik herhangi bir düzenleme yer almadığı tespit edilmiş olup, ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince, kendi tecrübeleri çerçevesinde, işin türü, miktarı, işin yapılacağı yer gibi unsurları dikkate alarak, işin yürütümü sırasında gerekli olması durumunda bahse konu unsurlara ilişkin maliyet öngörebileceği, bu hususun teklif verilmesine engel oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.