KİK Kararı: 2021/UY.I-169

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UY.I-169
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/159396 İhale Kayıt Numaralı “Aydın Didim Devlet Hastanesi 75 Yataklı Ek Bina Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 29.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aydın Didim Devlet Hastanesi 75 Yataklı Ek Bina Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin 17.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.12.2020 tarih ve 59592 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2180 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Elektronik ortamda sorgulanarak temin veya teyit edilemeyen imza sirküleri, banka referans mektubu ve geçici teminat mektubunun verilen süre içerisinde belgelerin sunuluş şekline aykırı biçimde “fotokopi” olarak sunulduğu gerekçesiyle kendileri hakkında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, yasaklama kararı tesis edilmesine ve geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine karar verildiği, ancak geçici teminat mektubu alınan bankaya idarece yazılan yazıda kendilerinin yasak fiil ve davranışa iştirak ettiğinin tespit edildiği şeklindeki gerekçeye dayalı olarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hem hukuki hem de olgusal açıdan yerinde olmadığı, zira yasak fiil ve davranış gerekçesiyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımının uygulanamayacağı, idarenin istediği belgeler idare personeline belgelerin sunuluş şekline uygun olarak teslim edildiğinden sonrasında idare personelinin sebep olduğu karışıklığın sonuçlarından kendilerinin sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete uygun düşmediği, idare tarafından da ikrar edildiği üzere idarenin güvenlik görevlisine evrakın iki nüsha olarak verildiği, bir nüshanın evrak servisinde kaldığı, diğer nüshanın ise teslim alındığına dair barkod yapıştırılarak şirket personeline iade edildiği, istenen belgelerin idareye sunularak mevzuatın gereklerinin yerine getirildiği, sonrasında idare görevlilerinin dikkatsizliğinden kaynaklanan hata ve karışıklıktan kendilerinin sorumlu tutulamayacağı, iki nüsha sunulan belgelerin bir nüshasının asıl belge olduğu izahına ihtiyaç olmadığı, her iki nüshanın da fotokopi olması gibi bir ihtimalin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, evrak biriminin de tarama işlemini fotokopi belgeler üzerinden yapmayacağının açık olduğu, sunulan belgelerin istenenlerin tamamını kapsadığında da uyuşmazlık bulunmadığı, idarenin kendi işleyişinden ve personelinin dikkatsizliğinden kaynaklanan işlemin hatalı sonuçlarını istekliye yüklemeyip, kendi içerisinde çözüm üretmesi gerektiği, mevzuatın lafzı ve amacında söz konusu yaptırımın çıkmadığı, istenen belgelerin hiç sunulmamasının geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektirdiği, belgelerin sunuluş şekline aykırılığın ise sadece değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğurduğu, istenen belgelerin fotokopi olması “sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan” nitelendirmesine karşılık geldiği, lafzı ve amacı açık mevzuat karşısında geçici teminatın gelir kaydedilmesini yorum yoluyla uygulamanın hukukun genel ilkelerine uygun düşmediği,

2. Geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren …. on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, … karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. …

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi … tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler; …

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhale komisyonunun 23.09.2020 tarihli kararından; başvuru sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan imza sirküleri, banka referans mektubu ve geçici teminat mektubunun, idarece istenilmesi üzerine söz konusu belgelerin, “fotokopi” olarak sunulduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunun aslı sunulmadığından hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından yukarıda aktarılan karara ilişkin 30.09.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece 08.10.2020 tarihli işlem ile başvuru uygun bulunmayarak şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, söz konusu kararın “Kamu İhale Kurumuna, tebliğ tarihinden itibaren 10 (on) gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecektir.” kanun yolu gösterilerek 09.10.2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği ancak başvuru sahibince yasal süre içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Daha sonra başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi için idarece ilgili banka şubesine yazılan 08.12.2020 tarihli yazıdan haberdar olunması üzerine başvuru sahibi tarafından 17.12.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 10 günlük yasal süre içerisinde karar alınmaması üzerine de 30.12.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesinden ilk olarak 23.09.2020 tarihinde tebliğ edilen ihale komisyonu kararı ile haberdar olunduğu, söz konusu karar üzerine idareye şikâyet başvurusunda da bulunulduğu, ancak şikâyet başvurusunun reddi üzerine kendisine gösterilen yasal süre içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurunda bulunulması gerekirken bulunulmadığı, dolayısıyla “geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hem hukuki hem de olgusal açıdan yerinde olmadığı” yönündeki iddiasına ilişkin itirazen şikâyet başvuru süresinin dolduğu, sonradan idarece isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi hakkında ilgili banka şubesine gönderilen 08.12.2020 tarihli yazının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sürelerini tekrar başlatmayacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin birinci iddiasının incelenmeksizin süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 23.01.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

26.5. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektuplarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin talebi üzerine sunulması zorunludur. Bu zorunluluğa uymayanlar hakkında Kanunun 17nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teklifleri elektronik ortamda alınan mevcut ihaleye başvuru sahibi tarafından 61.422.680,00 TL teklif verildiği, mevzuat gereği sunulması gereken asgari geçici teminat tutarının 1.842.680,40 TL olduğu, yeterlik bilgileri tablosunda ise 28.04.2020 tarihli ve 892554 sayılı 2.460.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun beyan edildiği, dolayısıyla beyan edilen geçici teminat tutarının sunulması gereken asgari tutardan fazla olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesinden 23.09.2020 tarihinde tebliğ edilen ihale komisyonu kararı ile haberdar olunduğu ancak ihaleye sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi işleminin idarece banka şubesine yazılan 08.12.2020 tarihli yazı üzerine farkına varıldığı, sonrasında 17.12.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece yasal süre içerisinde karar alınmaması üzerine de 30.12.2020 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla geçici teminat tutarının teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki ikinci iddiasına ilişkin başvurunun usulüne uygun ve süresinde yapıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde “ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.” hükmünün yer aldığı, söz konusu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğunun belirtildiği, dolayısıyla istekliler bakımından tekliflerinin asgari %3’ü oranında geçici teminat sunulması zorunlu olmakla birlikte, teklif tutarlarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden fazla geçici teminat sunulmasının da mümkün olduğu, isteklilere teklif bedelinin %3’ünden fazla geçici teminat gösterme konusunda serbestlik tanıdığı, geçici teminatın gelir kaydını gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu asgari geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’lük bölümünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminat tutarının teklifinin %3’ünü aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.