KİK Kararı: 2021/UY.I-1443

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/029
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 29.07.2021
Karar No : 2021/UY.I-1443
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yapı-San İnş. Hafr. Kum Çakıl Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/327994 İhale Kayıt Numaralı “Sinop Boyabat Necdet Küçükbaş Ortaokulu (16 Derslik) Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 27.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sinop Boyabat Necdet Küçükbaş Ortaokulu (16 Derslik) Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.07.2021 tarih ve 31615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1174 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale ilanında istenmeyen tamamlama (ikmal) işine ait iş deneyim belgesini sunduğu,

2. İş ortaklığını oluşturan ortakların ikisinin de tek yetkilisinin Ufuk Cantürk olduğu ve aslında aynı olan iki firmanın alt yüklenicilik müessesesini mevzuata aykırı olarak kullanmak suretiyle aynı işe ilişkin olarak alınan iki iş deneyim belgesini başvuru konusu ihalede kullandığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

Aynı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Kurul tarafından bahis konusu edilen ihaleye ilişkin olarak 20.01.2021 tarih ve 2021/MK-23 sayılı karar ile, “Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/327994 ihale kayıt numaralı "Sinop Boyabat Necdet Küçükbaş Ortaokulu (16 Derslik) Yapımı" ihalesine ilişkin olarak Yapı-San İnşaat Hafriyat Kum Çakıl Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.10.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1668 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ciroğlu İnş. Müt. Müh. İş Sağlığı ve Güvenliği Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli ve E:2020/2019, K:2020/1984 sayılı kararında “…davacı iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu esas işin sözleşme bedelinin 1.569.000,00 TL, alt yüklenicinin ile yüklenicinin yaptığı sözleşme bedelinin 1.558.644,60 TL, alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin 15/11/2017, esas işin geçici kabul tarihinin 17/11/2017 olarak belirtildiği ve belge tutarının 1.558.644,60 ( güncellenmemiş hali ile ) olduğu, işe ait inşaat imalatlarının %83, sıhhi tesisat imalatlarının %4,31, kalorifer tesisatı imalatlarının %3,09 elektrik tesisatı imalatlarının %8,87 oranında olduğu, diğer yandan dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.6.maddesinde ; ''Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/III Grubu işler veya bunlara ait onarım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir... '' açıklamasının yer aldığı ve anılan Tebliğ'de B/III Grubu işler için; kazı ve temel imalatları da dahil olmak üzere, bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmesi gerektiği gibi bir açık tanım ve saptamaya yer verilmediğinin görülmesi ayrıca uygulanan yapı tekniğinin betonarme olduğu ve B/III grubuna giren imalatları içerdiği nazara alındığında, işin içeriği, niteliği ve büyüklüğü gibi hususlarda bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken sırf özel ortağa ait alt yüklenici iş bitirmesinin, bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmediğinden ve dolayısıyla ikmal (tamamlama ) işi olduğundan bahisle davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 14.10.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1668 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iddianın esasının yenide n incelenmesine” karar verilmiştir.

Öte yandan, yine Kurul tarafından aynı ihaleye ilişkin olarak alınan 20.05.2021 tarih ve 2021/MK-212 sayılı kararda, “Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/327994 ihale kayıt numaralı "Sinop Boyabat Necdet Küçükbaş Ortaokulu (16 Derslik) Yapımı" ihalesine ilişkin olarak Yapı-San İnşaat Hafriyat Kum Çakıl Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.02.2021 tarihli ve 2021/UY.I.449 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle davacı Ciroğlu İnşaat Müteahhitlik Mühendislik İş Sağlığı ve Güvenliği Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 15.04.2021 tarihli ve E:2021/430, K:2021/700 sayılı kararında, “Dosyanın incelenmesinden; 2020/327994 İhale Kayıt Numaralı "Sinop Boyabat Necdet Küçükbaş Ortaokulu (16 Derslik) Yapımı" ihalesinin Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 27.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, davacı iş ortaklığının en avantajlı fiyat teklifinde bulunduğuna karar verildiği, akabinde isteklilerden Yapı-San İnşaat Hafriyat Kum Çakıl Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 28.08.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 07.09.2020 tarihli yazısı ile şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine davacı iş ortaklığı ile idare arasında 03.09.2020 tarihinde işin sözleşmesinin imzalandığı, Yapı-San İnşaat Hafriyat Kum Çakıl Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı istekli tarafından 10.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu tarafından kabul edildiği ve Kamu İhale Kurulu'nun 14.10.2020 tarih ve 2020/UY.I-1668 sayılı kararı ile davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine ihale komisyonunca iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, davacı iş ortaklığının Kamu İhale Kurulu'nun 14.10.2020 tarih ve 2020/UY.I-1668 sayılı kararının iptali istemiyle açmış oldukları davada Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 23.12.2020 tarih ve E:2020/2019, K:2020/1984 sayılı kararı ile dava konusu kararın iptaline karar verildiği, Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 23.12.2020 tarih ve E:2020/2019 K:2020/1984 sayılı kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurul'un 20.01.2021 tarihli ve 2021/MK-23 sayılı kararı ile, Kamu İhale Kurulu'nun 14.10.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1668 sayılı kararının iptaline ve anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iddianın esasının yeniden incelenmesine karar verildiği, sonrasında Kurulca dava dışı Yapı-San İnşaat Hafriyat Kum Çakıl Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesine, Ufuk Cantürk-Ciroğlu İnşaat Müteahhitlik Mühendislik İş Sağlığı ve Güvenliği Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin dava konusu 24.02.2021 tarihli ve 2021/UY.I-449 sayılı kararın alınması üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, dava konusu ihale kapsamında, davacı iş ortaklığının pilot ortağı Ufuk Cantürk tarafından 2016/197909 İKN’li ihale sonucu akdedilen 21.07.2020 tarihli sözleşmeye ilişkin düzenlenen Ladik Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü’nün iş sahibi olarak belirtildiği, “Ladik Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi”ne ilişkin ve belge tutarı 1.725.209,42-TL olan EKAP’a kayıtlı 2016/197909-144405-2-1 sayılı iş bitirme belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda önce beyan edildiği ve sonrasında idareye sunulduğu, özel ortak Ciroğlu İnşaat Müteahhitlik Mühendislik İş Sağlığı Ö.İ. Güvenliği Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ise Ufuk Cantürk tarafından üstlenilen aynı işe ilişkin olarak belge tutarı 1.558.644,60-TL olan EKAP’a kayıtlı 2016/197909-1544405-3-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda önce beyan edildiği sonra idareye sunulduğu, iş deneyim belgelerine ek olarak belgelere konu sözleşmeler ile yer teslimine ilişkin evraklar ve işe başlama ve iş yeri teslim tutanaklarının da idareye sunulduğu görülmektedir.

Bakılan davada, ''Sinop Boyabat Necdet Küçükbaş Ortaokulu (16 Derslik) Yapımı'' ihalesinde teklif edilen bedelin en az %50'si oranında iş deneyim belgesine sahip olma koşulunun arandığı, ihale üzerinde kalan davacı iş ortaklığının teklif bedelinin 8.167.555,00- TL olduğu, bu haliyle sağlaması gereken tutarın 4.083.777,50-TL'ye tekabül ettiği, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının 3.268.275,62- TL, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının ise 2.952.731,47-TL olduğu, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarı, istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlamadığından, özel ortak tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun iş deneyim sunulmasının gerekli olduğu, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin pilot ortak tarafından üstlenilen Ladik Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi'ne ilişkin akdedilen alt yüklenicilik sözleşmesine istinaden alınmış bir alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu ve iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının %40'ının üzerinde bir bedeli ihtiva ettiği anlaşılmaktadır.

Olayda, pilot ortak ile özel ortağa ait iş deneyim belgelerine konu Ladik Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşine ilişkin olarak Ladik Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü ile Ufuk Cantürk-Cantürk İnşaat arasında akdedilen 21.07.2016 tarihli sözleşmede ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, ancak işin tamamının alt yükleniciye yaptırılamayacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, akabinde sözleşmede alt yüklenici olarak Ciroğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin gösterildiği ve alt yüklenicinin yapacağı iş olarak 21.07.2016 tarihli alt yüklenici sözleşmesinde belirtilen işlerin gösterildiği, Ufuk Cantürk-Cantürk İnşaat ile Ciroğlu İnşaat Müteahhitlik Mühendislik İş Sağlığı ve Güvenliği Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında akdedilen 21.07.2016 tarihli Ladik Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşine Ait Alt Yüklenici Sözleşmesine bakıldığında, alt yüklenici ile anlaşılan iş yüzdesinin %99,34 olduğu, inşaat imalatları, sıhhi tesisat imalatları, kalorifer tesisatı imalatları ve elektrik tesisatı imalatlarının tamamının alt yüklenici tarafından yapılmasının öngörüldüğü, alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin 15.11.2017, esas işin geçici kabul tarihinin ise 17.11.2017 olduğu, sözleşmelere konu işlerin tamamlanması ve teslim edilmesi sonrasında iş deneyim belgelerinin düzenlendiği görülmektedir.

Öte yandan, iş ortaklığını oluşturan her iki ortak tarafından sunulan Ladik Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi'ne ilişkin yüklenici ve alt yüklenici iş bitirme belgelerinin idarece benzer iş olarak belirlenen Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin BIII grubu kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, alt yüklenici çalıştırılabileceğinin sözleşmesinde açık olarak belirtildiği Ladik Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi'nin %99,34'lük kısmının alt yüklenici sıfatıyla Ciroğlu İnşaat Müteahhitlik Mühendislik İş Sağlığı ve Güvenliği Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından gerçekleştirildiği, anılan işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin BIII grubu kapsamında yer aldığı, bu haliyle iş bitirme belgesinin konusu ve niteliği itibarıyla ihale konusu işe uygun olduğu anlaşıldığından, özel ortak Ciroğlu İnşaat Müteahhitlik Mühendislik İş Sağlığı ve Güvenliği Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işe uygun olmadığından bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 24.02.2021 tarih ve 2021/UY.I-449 sayılı kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere

1- Kamu İhale Kurulunun 24.02.2021 tarihli ve 2021/UY.I-449 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Yapılan incelemede, iddiaların ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin olduğu ve itirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddianın mahkeme kararı uyarınca alınan 20.01.2021 tarih ve 2021/MK-23 sayılı Kurul kararına, ikinci iddianın ise yine mahkeme kararı uyarınca alınan 20.05.2021 tarih ve 2021/MK-212 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.