KİK Kararı: 2021/UY.I-1213

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/025
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 16.06.2021
Karar No : 2021/UY.I-1213 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nsb Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/128080 İhale Kayıt Numaralı “Kırsal Alanlarda Yol Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 07.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırsal Alanlarda Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nsb Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 06.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.05.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.05.2021 tarih ve 23487 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/885 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 6'ncı kısmı üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ile benzer işe uygun olmadığı, söz konusu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, bunun yanında iş hacmi belgelerinin usule uygun düzenlenmediği

2. Söz konusu isteklinin iş deneyim belgesinin standart forma uygun olmadığı, istenilen iş deneyim oranını ve tutarını sağlamadığı, benzer işe uygun olmayan işlerin ayrıştırılmadan işlem tesis edildiği, söz konusu belgenin ve/veya fatura örneklerinin belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu, isteklinin bilançoya ilişkin belgelerinin standart forma aykırı olduğu, istenilen oranları karşılamadığı, üzerinde ihale mevzuatı gereğince bulunması gereken kısımların gösterilmediği, belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu, belgeler üzerinde oynama yapıldığı, ilgili vergi dairelerinde yer alan kayıtlar incelendiği takdirde söz konusu durumun ortaya çıkacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kırsal Alanlarda Yol Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

…

e) Miktarı:Toplam 52 iş kaleminden ve 8 kısımdan oluşan Kırsal Alanlarda Yol Yapım İşi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler

İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Yapım işleri cirosunu gösteren belgeler,

İsteklinin toplam cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Yapım işleri cirosunu tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.

Yapım işleri ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen yapım işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

İsteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nin (A) ALT YAPIİ ŞLERİ V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisi…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihalenin 6’ncı kısmına ilişkin 6 isteklinin teklif sunduğu, 1 isteklinin teklifinin beyan eksikliği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 5 isteklinin teklifinin geçerli olarak belirlendiği, 6’ncı kısmın Abdullah AYGÜN’ün üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi istekli olan NSB Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesine ilişkin olarak yapılan incelemede; Abdullah AYGÜN’ün teklif dosyası incelendiğinde teklif değerlendirilmesine esas belge olarak Balıkesir Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Mezuniyet Belgesinin beyan edildiği, söz konusu belgenin benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşılmıştır.

İş hacmi bilgilerine ilişkin yapılan incelemede; söz konusu isteklinin değerlendirmeye esas 2020 yılı ciro tutarının ****805,28TL olarak beyan edildiği, yapılan sorgulama ile isteklinin ciro tutarına ilişkin yapmış olduğu beyanın birbiriyle uyumlu olduğu söz konusu isteklinin istenilen ciro tutarını sağladığı anlaşılmıştır.

İsteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğine ilişkin yapılan incelemede; 10.10.2016 tarihli 9172 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde söz konusu isteklinin faaliyet konusunun “İkame amaçlı olmayan binaların inşaatı (Fabrika Atölye VB Sanayi Üretimini amaçlayan binalar ile hastane, okul, otel, işyeri, mağaza, alışveriş merkezi, lokanta, kapalı spor tesisi, cami, kapalı otopark, tuvalet vb inşaatı)” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmemekle birlikte anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesi gereğince ihale dokümanı edinebilmek için öncelikli olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmanın gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri ile yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde iş deneyim ve iş hacmi verilerine ilişkin beyan edilen bilgi ve belgelerin başvuru sahibinin iddiasına konu etmiş olduğu aykırılıkları taşımadığı ancak ihalenin 6’ncı kısmı üzerinde bırakılan Abdullah Aygün’ün ihale konusu yol yapım işinde faaliyet göstermediği anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin, bahse konu isteklinin iş deneyim belgesinin standart forma uygun olmadığı, istenilen iş deneyim oranını ve tutarını sağlamadığı, benzer işe uygun olmayan işlerin ayrıştırılmadan işlem tesis edildiği, söz konusu belgenin ve/veya fatura örneklerinin belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu, isteklinin bilançoya ilişkin belgelerinin standart forma aykırı olduğu, istenilen oranları karşılamadığı, üzerinde ihale mevzuatı gereğince bulunması gereken kısımların gösterilmediği, belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu, belgeler üzerinde oynama yapıldığı, ilgili vergi dairelerinde yer alan kayıtlar incelendiği takdirde söz konusu durumun ortaya çıkacağı yönelik iddiasının 06.05.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 18.05.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddianın incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 04.05.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.05.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 30,750,00 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu 6’ncı kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 23.060,00 TL olarak hesaplanmakta olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca fazla ödendiği anlaşılan 7.690,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 6’ncı kısmında idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenen Abdullah Aygün’ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla yatırılan başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.