KİK Kararı: 2021/UM.II-668

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/012
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 24.03.2021
Karar No : 2021/UM.II-668 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gazi Kimya Tıp Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Levazım ve Ayniyat Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/669192 İhale Kayıt Numaralı “58 Kalem Muhtelif Koruyucu Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Levazım ve Ayniyat Müdürlüğü tarafından 11.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “58 Kalem Muhtelif Koruyucu Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gazi Kimya Tıp Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 10.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.02.2021 tarih ve 8912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/312 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu “58 Kalem Muhtelif Koruyucu Malzeme Alımı” ihalesinin 11 ve 12’nci kısımlarına teklif verildiği,

1. Anılan kısımlarda ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu işle ilgili alanda faaliyet göstermediği, gerçek veya tüzel kişinin ihaleye katılabilmesi için ihale konusu alanda faaliyet göstermenin kamu ihale mevzuatında bir ön şart olduğu, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen gerçek veya tüzel kişinin ihaleye katılabilmesinin mümkün olmadığı gibi, katılıp teklif sunması halinde de bu teklifin değerlendirmeye alınmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan Gama Uygulama ve Restorasyon A.Ş.nin (eski ticaret unvanı KOM Dış Ticaret Restorasyon Hizmetleri A.Ş.) Ticaret Sicil Gazetesinde koruyucu malzeme alım ve satımı ya da şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlardaki eldivenlerin medikal malzeme olduğu dikkate alındığında medikal ya da tıbbi cihaz malzemeleri alım satımı hususunda herhangi bir faaliyet alanı bulunmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimde görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin ve eklerinin usulüne uygun olmadığı, beyan edilen bilgilerde hata olduğu, belgede SMMM özel kaşesinin ve/veya imzasının yer almadığı, beyan edilen Ticaret Sicil Gazetelerinden ortaklık yapısının ve yönetimdeki görevlilerin kim olduğunun anlaşılamadığı, belgenin ekinde sunulması gereken pay defterinin sunulmadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, geçici teminat mektubunda yer alması gereken “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin yer almadığı,

4. İdarenin yerli malı fiyat avantajı uygulamasının hatalı olduğu, İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesi uyarınca yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması için yerli malı belgesinin sunulması gerektiği, Kamu ihale Genel Tebliği’nin 6.2.2’nci maddesi uyarınca teklif edilen malın yerli malı olduğunun Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirileceği, yerli malı belgesine ilişkin usul ve esasların Yerli Malı Tebliği (SGM 2014/35) ile belirlendiği, bu Tebliğ’in 4’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, sanayi ürünlerinin yerli malı olarak kabul edilebilmesi için “a) Bakanlık tarafından düzenlenen Sanayi Sicil Belgesine sahip sanayi işletmeleri tarafından üretilmesi ve Sanayi Sicil Belgesindeki “Üretim Konusu” içeriğinde yer alması, b) Tamamen Türkiye’de üretilen veya elde edilen ürünler ile üretim sürecinin önemli aşamalarının ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemin Türkiye’de yapılmış olması, c) Ürünün yerli katkı oranının en az %51 olması” gerektiği, ihale konusu işin Teknik Şartname’sine bakıldığında üç farklı nitelikteki (nitril, lateks, naylon) eldivenin dokuz farklı kısım olarak düzenlendiği, ihalenin 8, 9 ve 10’uncu kısımlarının hem kısım başlığında “tek kullanımlık nitril eldiven” ibaresine hem de ürününe ilişkin teknik şartlar belirlenirken, “c) Lateks içermemeli ve alerji riski olmamalıdır, d) eldiven % 100 nitril olmalıdır” koşuluna yer verilerek eldivenlerin münhasıran nitril olması gerektiğinin açıkça düzenlendiği, ihalenin 11, 12 ve 13’üncü kısımlarında ise “non steril eldiven” başlığı altında ürüne ilişkin teknik şartlar belirlenirken “b) Doğal lateksten imal edilmiş olacaktır” koşuluna yer verilerek eldivenlerin münhasıran lateks olması gerektiğinin belirtildiği, ihalenin 14’üncü kısmında ise “şeffaf naylon eldiven” başlığı altında naylon eldiven ürününe ilişkin belirleme yapıldığı, ihale kapsamındaki her üç üründe eldiven üst başlığı altında toplanabilmekle birlikte istenilen teknik nitelikler nedeniyle üç farklı kısma ayrıldığı, eldiven ürünlerinin piyasada pek çok kategoriye ayrılarak/sınıflandırılarak satıldığı, kullanım alanlarından hareketle, öncelikle medikal ve endüstriyel eldivenler olarak iki ana kategoriye ayrıldığı, medikal eldivenlerin muayene lateks eldivenler, muayene sentetik eldivenler, steril cerrahi lateks eldivenler ve diğer eldivenler olarak dört alt kategoriye ayrıldığı, eldivenlerin ikinci ana kategorisinin ise endüstriyel (sanayi) eldivenler olduğu, kullanım alanları ve kullanıldıkları sektörlere göre farklı şekilde sınıflandırıldığı, buna göre endüstriyel eldivenlerin kasyer eldivenleri, özel amaçlı iş eldivenleri, korun iş eldivenleri, temizlik eldivenleri, pamuklu nitril eldivenler, nitril örme eldivenler, kullan at eldivenler ve kesilmeye dirençli eldivenler alt kategorilerine ayrıldığı, nitril eldiven olarak isimlendirilmesine karşın kategoride yer alan pamuklu nitril eldivenler ile nitril örme eldivenlerin, gerçek anlamda nitril eldiven olmadığı, bu eldivenlerin pamuklu örme eldivenin, kısmen veya tamamen nitril malzemeye daldırılması suretiyle, yani pamuk veya polyesterden örülmüş (örme) eldivenin nitril ile kaplanması sonucu oluşan eldivenler olduğu, buna rağmen piyasada bu eldivenlerin pamuklu veya polyester örme eldiven olduğu belirtilmeksizin doğrudan “nitril eldiven”ler olarak reklam edildiği ve pazarlanabildiği, ancak nitril eldiven olarak isimlendirilen bu eldivenlerin içeriğine bakıldığında bu eldivenlerin pamuklu veya polyester örme eldivenlerin nitril malzemeye daldırılmak suretiyle oluştuğunun yazılı olarak açıklandığı ve ürün görsellerinde buna uygun ürünlere yer verildiği, tüm bu açıklamalardan ortaya çıkan kesin sonucun ise lateksten imal edilmiş bir endüstriyel eldiven bulunmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 8, 9, 10, 11, 12 ve 13’üncü kısımlarında düzenlenen eldivenlerin medikal eldiven kategorisinde yer alan eldivenler olduğu, bu itibarla ihale konusu ürünlerden lateks eldivenin Türkiye’de herhangi bir üretimi olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu yerli malı belgesinin ihale konusu ürüne ait olmasının mümkün olmadığı, anılan istekli tarafından sanayi tipi eldiven olan pamuklu veya polyester örme nitril eldivene ilişkin bir yerli malı belgesi sunulmuş olabileceği, dolayısıyla endüstriyel ürüne ait bir yerli malı belgesinin medikal üründe kullanılabilmesinin ve fiyat avantajından yararlanılmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yerli malı belgesinin bu açıklamalar çerçevesinde ihale Teknik Şartname’sinde tanımlanan ürüne eş olup olmadığının ortaya koyulması gerektiği, yerli malı belgesinde tanımlanan ürünün adının, teknik özelliklerinin ve ürün kodunun, ihale konusu lateks eldiven ürününü kapsayıp kapsamadığı, lateks eldiven ürününün Türkiye’de üretiminin bulunup bulunmadığı ve uluslararası ticarette lateks eldiven ile diğer eldiven türlerinin ve özellikle sanayi eldivenleri içerisinde yer alan nitril eldivenler ile medikal eldivenlerin aynı ürün kategorisinde olup olmadığının, ayrıca belgenin geçerlik süresinin dolup dolmadığının, herhangi bir şekilde geçersiz hale gelip gelmediğinin, belgenin alınması için sunulan belgelerde hangi ürün için başvuru yapıldığının, ürünün yerli malı sayılmak için gerekli koşulları taşıyıp taşımadığının başta Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, belgenin düzenlendiği ilgili Sanayi ve Ticaret Odası, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ile Ticaret Bakanlığına yazılarak araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, nitril ve lateks eldivenlerin muayene/cerrahi eldivenler olarak nitelendirildiği, lateks eldivenler muayene ya da cerrahi eldiven olarak nitelendirildikleri için tıbbi cihaz olarak kabul edildiği ve piyasaya sürülmeden önce Sağlık Bakanlığı İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca yürütülen ürün takip sistemine kayıt edilmeleri gerektiği, bu bağlamda ürünün ürün takip sistemine kaydı yapılırken, ithal ürün olup olmadığı bilgisine yer verildiği gibi yerli malı olup olmadığının da kaydedildiği, kaydı yapılan her bir ürüne GMDN (Global Medical Devices Nomenclature- Küresel Tıbbi Cihaz Sınıflandırması) kodu verildiği ve bu kodun dünya üzerinde yalnız tıbbi cihazlar için tasarlanmış 5 (beş) haneli bir rakamdan oluştuğu, amacının ise söz konusu tıbbi cihazın aynı amaç ve aynı teknoloji ile üretildiğini doğru bir terminoloji ile tanımlayarak isimlendirmek olduğu, ÜTS sistemine kayıtlı eldiven ürün kategorisine bakıldığında ürünlerin sınıflandırıldığı ve GMDN kodunu aldıkları, nitril ve lateks eldiven grubunun Türkiye’de üretimi olmadığının ve ürünlerin ithal edildiğinin ÜTS kayıtlarından açıkça anlaşıldığı,

Ayrıca, yerli malı fiyat avantajının ancak yerli malı niteliğine sahip ürün için söz konusu olacağı, yerli malı belgesi üzerindeki ürün adı, ürün kodu ve teknik özellikleri dikkate alınması gerektiği, hangi ürünün yerli malı sayılacağını belirlenirken, yerli malı belgesi üzerinde yer alan ürün adı ve ürün kodu ile ürünün teknik niteliklerinin dikkate alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yerli malı avantajından yararlanabilmesi için yerli malı belgesinde ürün adı olarak “lateks eldiven” ya da “lateksten imal edilmiş eldiven” vb. bir ibarenin bulunması ya da teknik özelliklerde eldivenin lateksten imal edildiğinin belirtilmiş olması gerektiği, Teknik Şartname’de 11 ve 12’nci kısımlarındaki ürünler için ''Paketlerin üzerinde TSE ve/veya CE işareti bulunacaktır” koşuluna yer verildiği, mevzuatı uyarınca bir ürünün üzerinde CE işareti kullanılacaksa, o ürünün üreticisi tarafından ürüne ilişkin bir uygunluk beyanı verilmesi gerektiği, uygunluk beyanına ilişkin formlarda yer alması gereken zorunlu hususlardan birisinin de ürünün/cihazın adı olduğu, bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün üreticisine, yani yerli malı belgesi sahibi üreticiye ilişkin uygunluk beyanını isteyip ilgili ürünü kapsayıp kapsamadığının araştırılması gerektiği,

Sonuç olarak, şikâyete konu kısımlarda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yerli malı belgesinin gerçek olmadığı ya da ihale konusu ürüne ilişkin olmadığı nedeniyle anılan isteklinin yerli malı fiyat avantajından yararlanmaması gerektiği, ayrıca söz konusu yeterlik belgelerinin usulüne uygun şekilde sunulmadığı ve ihale konusu işle ilgili alanda faaliyette bulunulmadığı, dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

…

İfade eder.” hükmü yer almaktadır.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 58 KALEM MUHTELİF KORUYUCU MALZEME ALIMI

b) Varsa kodu: M15

c) Miktarı ve türü: 58 KALEM MUHTELİF KORUYUCU MALZEME ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: Mallar İdarenin İstanbul ili sınırları içerisinde göstereceği noktalara teslim edilecektir.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı maddesinde “Bu şartnamenin konusu, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı muhtelif Müdürlüklerin ihtiyacı için satın alınacak 58 kalem muhtelif koruyucu malzemenin teknik özelliklerini kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu “58 Kalem Muhtelif Koruyucu Malzeme Alımı” ihalesinin 27 kısımdan oluştuğu, 25.01.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararından, ihalede 45 adet ihale dokümanı indirildiği, şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlara 3 isteklinin teklif verdiği, Platex Kimya Sanayi İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin anılan kısımlarda değerlendirme dışı bırakıldığı, yerli malı fiyat avantajı uygulaması ile anılan kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Gazi Kimya Tıp Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda ihale konusu iş kapsamında medikal ürünlerden oluşan 58 kalem muhtelif koruyucu malzeme alınacağı, şikayete konu 11’inci kısmın konusunun “Non-steril eldiven beden L” alımı ve 12’nci kısmın konusunun “Non-steril eldiven beden M” alımı olduğu görülmüştür.

Şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan faaliyet belgesinde tüzel kişiliğin faaliyet konularının “Her türlü ahşap ürünleri ve mobilya imalatı ile ev işyeri kamuya ait binalar ile hastaneler için mobilya üretebilir… ve ana sözleşmesinde yazılı olan diğer işler” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Adı geçen istekliye yönelik www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, 27.08.2012 tarihli ve 8140 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde tüzel kişiliğin esas sözleşmesinin “Amaç ve konu” başlıklı 3’üncü maddesinde medikal/koruyucu veya tıbbi ürün/malzeme alım/satımı yapmak nev’inden herhangi bir faaliyet alanı bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verildiği üzere 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, şikayete konu ihalenin medikal ürünlerden oluşan muhtelif koruyucu malzeme alımı olduğu, 11’inci kısmın konusunun “Non-steril eldiven beden L” ve 12’nci kısmın konusunun “Non-steril eldiven beden M” olduğu dikkate alındığında, anılan kısımlar üzerinde bırakılan istekliye yönelik www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, anılan isteklinin faaliyet konuları arasında medikal/koruyucu veya tıbbi ürün alım/satımı yapmak vb. bir faaliyetin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, şikayete konu 11 ve 12’nci kısımlarda ihale üzerinde bırakılan, Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş.ye ait 27.08.2012 tarihli ve 8140 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden tüzel kişiliğin esas sözleşmesinin “Amaç ve konu” başlıklı 3’üncü maddesinde yer verilen bilgilerden anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1. İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerin ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası anlaşılır. Ancak, bu bilgileri göstermek üzere teklif ekinde sunulan belgelerde T.C. kimlik numaralarının beyan edilmemesi veya beyan edilen T.C. kimlik numaralarının teyit edilememesi durumunda teklif bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,” düzenlemesi,

İhale dokümanı kapsamında “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı “KİK030.0/M” standart formunun yer aldığı görülmüştür. Bahse konu standart formun dipnot kısmında “1)Tüzel kişinin ortak/üye/kurucu sayısı kadar (halka arz edilen hisselere sahip olanlar hariç) satır açılacaktır.

2. Tüzel kişi nam ve hesabına teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dâhil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişi sayısı kadar satır açılacaktır.

3. Bu belge, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenecektir. Bu belgenin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmesi halinde 15/11/2002 tarihli ve 24937 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması gerekmektedir.

Not1: Bu belge, Yönetmeliğin 38 nci maddesi uyarınca tüzel kişi aday veya istekliler tarafından teklif kapsamında sunulacak; aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, her bir ortak tarafından ayrı ayrı düzenlenecektir.

Not2: Yukarıda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicil Gazetelerinin tarih ve sayısı belirtilecektir. Anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi halinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise ilgili belgeler bu belgeye ek yapılacaktır. Ayrıca, anonim şirketler tarafından, her halükarda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu 11 ve 12’nci kısımlarda ihale üzerinde bırakılan Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif kapsamında “Ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevliler” başlıklı belgenin sunulduğu, belgenin “Ortakların/üyelerin/kurucuların” kısmı ile “Yönetimdeki görevlilerin” başlıklı kısımlarının doldurulduğu, belge üzerinde tüzel kişiliğin kaşe ve imzasının, SMMM kaşesinin, imzasının ve TÜRMOB mührünün bulunduğu görülmüştür. Ayrıca, söz konusu belge ekinde Ticaret Sicili Gazetesi nüshaları ile tüzel kişiliğe ait pay defteri örneğinin bulunduğu tespit edilmiştir. Tüzel kişiliğin %100 ortağının ve yönetimindeki kişinin Mustafa Şahin olduğu ve bunun belge ekinde sunulan belgelerde yer alan bilgiler ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlarda ihale üzerinde bırakılan Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif kapsamında “Ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevliler” başlıklı tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimde görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin ve eklerinin usulüne uygun sunulduğu, belgede yer alan bilgilerin birbiri ile uyumlu olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

…

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedelinin yüzde altısı oranında kesin teminat alınır. Ancak Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.

…

(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “…d) Standart formlar: Standart Form-KİK025.1/M: Geçici Teminat Mektubu…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir.

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 09.06.2021. tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarını sağlamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlarda ihale üzerinde bırakılan Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından 08.01.2021 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, söz konusu geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin yer aldığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, söz konusu 11 ve 12’nci kısımlarda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun standart forma uygun olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

…

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

…

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

Yerli Malı Tebliği’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Tebliğde geçen;

…

ğ) Yerli malı belgesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak mal alımı ihalelerinde istekliler tarafından teklif edilen malın yerli malı olduğunu gösteren belgeyi,

ifade eder.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yerli malı” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Sanayi ürünlerinin yerli malı olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki şartlar aranır:

a) Bakanlık tarafından düzenlenen Sanayi Sicil Belgesine sahip sanayi işletmeleri tarafından üretilmesi ve Sanayi Sicil Belgesindeki “Üretim Konusu” içeriğinde yer alması.

b) Tamamen Türkiye’de üretilen veya elde edilen ürünler ile üretim sürecinin önemli aşamalarının ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemin Türkiye’de yapılmış olması.

c) Ürünün yerli katkı oranının en az %51 olması.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Yerli Malı Belgesi” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Yerli malı belgesi, üreticinin kayıtlı olduğu TOBB veya TESK’e bağlı oda/borsa tarafından düzenlenir.

(2) Yerli malı belgesi için standart form kullanılır. Yerli malı belgesi standart formunda en az aşağıdaki bilgiler bulunur:

a) Belgenin veriliş ve geçerlilik tarihi, numarası.

b) Üreticinin unvanı, iletişim bilgileri (işyeri adresi, telefon, faks numaraları, e-posta adresi).

c) Üreticinin Vergi Kimlik Numarası, TC Kimlik Numarası, Merkezi Sicil Kayıt Sistemi Numarası.

ç) Sanayi Sicil Numarası, Ticaret Sicil Numarası/Esnaf Sicil Numarası ve oda/borsa Sicil Numarası.

d) Kapasite raporu tarihi, numarası ve geçerlilik tarihi.

e) Ürün adı, ürünün özelliğine göre varsa marka adı, modeli, seri numarası, cinsi, Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonu Numarası.

f) 4 üncü maddenin ikinci fıkrasında sayılan belgelere ilişkin tarih, sayı ve geçerlilik tarihi bilgileri.

g) Yerli katkı oranı.

ğ) Ürünün teknoloji düzeyi (düşük/orta-düşük/orta-yüksek/yüksek).

h) Müstahsil makbuzu veya faturanın seri numarası/örneği ve maden ruhsatının adı, tarihi, cinsi, grubu ve numarası.

ı) Belgeyi düzenleyen oda/borsanın adı ve mührü, imzalayanın adı ve soyadı.

i) Belgelendirme kriterlerine ilişkin diğer bilgi ve belgeler.

(3) Yerli malı belgesi standart formu ile taahhütname TOBB ve TESK tarafından Bakanlığın uygun görüşü alınarak belirlenir.

(4) Yerli malı belgesinin geçerlilik süresi düzenlenme tarihinden itibaren bir yıldır.

(5) Yerli malı belgelerine ilişkin bilgiler, TOBB ve TESK tarafından hazırlanan ve web üzerinden erişim sağlanabilen bir veri tabanında tutulur.

(6) Yerli malı belgelerine ilişkin bilgiler TOBB ve TESK tarafından altı ayda bir Bakanlığa sunulur.” açıklaması,

“Belgelendirme” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Tebliğe uygun olarak yapılacak belgelendirme işlemlerine ilişkin uygulama esasları, TOBB ve TESK tarafından Bakanlığın görüşü alınarak belirlenir. Yerli katkı oranının hesaplanmasında hangi belgelerin dikkate alınacağı bu uygulama esaslarında belirtilir.

…

(4) Yerli malı belgesi talep edilen ürünün 4 üncü maddede sayılan yerli malı koşullarını taşıyıp taşımadığı konusunda tereddüt olması halinde ilgili oda/borsa tarafından görevlendirilen eksper marifetiyle tespit yapılır.

(5) Her ürün için ayrı ayrı belge verilebileceği gibi, birden fazla ürün için tek yerli malı belgesi düzenlenebilir. Bu durumda her bir ürün ile ilgili bilgiler yerli malı belgesinde yer alır.

(6) İlgili oda/borsa tarafından; yerli malı belgesinin düzenlenmesinden sonra kriterlerin korunup korunmadığına yönelik üretici bazında ara kontrol yapılabilir. Yerli malına ilişkin kriterlerin korunmadığı tespit edilirse yerli malı belgesi iptal edilir.

(7) Yurt dışından parça olarak ithal edilen ve yurtiçinde basit birleştirme ile oluşturulan ürünler için yerli malı belgesi düzenlenmez.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.1.(ğ) maddesinde “Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce sunulacak yerli malı belgesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 27 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler işin tamamına teklif verebilecekleri gibi, istedikleri kısım ve/veya kısımlara da teklif verebileceklerdir. Ancak teklif verecekleri kısım ve/veya kısımlarda yer alan bütün kalemlere teklif verilmesi zorunludur. Her kısmın değerlendirmesi ayrı ayrı yapılacaktır. Geçici teminat teklif verilen kısımların toplamı üzerinden verilecektir. İhale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi durumunda bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacak olup tek bir kesin teminat alınacaktır.” düzenlemesi,

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “EK” başlıklı maddesinde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1. KISIM

1

…

…

..

11. KISIM

1

Non Steril Eldiven Beden L

kutu

20.650

12. KISIM

1

Non Steril Eldiven Beden M

kutu

20.857

Teknik Şartname’nin 11 ve 12’nci kısımlara ilişkin bölümlerinde “a) Nonsteril ve kaliteli olacaktır.

b) Doğal latexten imal edilmiş olacaktır.

c) Eldivenler giyilip müdahale için cilde dokunulunca cilt hissedilecek özellikte olacaktır.

d) Eldivenler pudrasız olacaktır.

e) Elastik olup eli iyice kavrayacaktır.

f) İki ele de (Sağ ve Sol) uyumlu olup kaliteli malzemeden imal edilmiş olacaktır.

g) Yırtılmaya delinmeye dayanıklı olmalı geçirgen olacaktır.

h) Paketlerin üzerinde TSE ve/veya CE işareti bulunacaktır.

i) 100lük ambalajında teslim edilecektir.

j) Teslim tarihinden itibaren en az 18 aylık raf ömrü olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kısmi teklife açık bahse konu ihalenin itirazen şikâyete konu 11 ve 12’inci kısımlarında L ve M beden non-steril eldiven alınacağı, İdari Şartname’nin 8’inci maddesinde yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacağı, yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala ilişkin yerli malı belgesinin teklif dosyası kapsamında sunulmasının zorunlu tutulduğu anlaşılmıştır.

Şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlarda ihale üzerinde bırakılan Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında yerli malı belgesi sunulduğu görülmüştür. Ayrıca, anılan istekli tarafından Yıldızlar Savunma San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. adına düzenlenen Yetki Belgesinin sunulduğu, belgede “T.C. sınırları dahilinde tüm kamu kuruluşlarına imalat ve satışını gerçekleştirdiğimiz ürünlerle ilgili teklif vermeye, satış yapmaya, firmamıza ait sertifika ve belgeleri ilgili kurum ve kuruluşlara sunmaya Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş. 31/12/2022 tarihine kadar, firmamız temsilcileri tarafından yetkili satıcı tayin edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür. Söz konusu yetki belgesinin anılan firma yetkilisi tarafından imzalandığı ve belge ekinde imza sirkülerinin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu yerli malı belgesinin, yetki belgesini düzenleyen Yıldızlar Savunma San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Tokat Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlendiği, belgenin veriliş tarihinin 11.01.2021 ve belgenin geçerlik tarihinin ise 11.01.2022 olduğu, birden fazla ürün adına düzenlenen belgede ürünlerden birinin “eldiven lateks eşleme imalatı ve paketleme” olduğu, yerli malı katkı oranının “%100” ve ürünün teknolojik düzeyinin “düşük” olduğu görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde, mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabileceği ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, ihale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif eden istekliler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği, teklif edilen malın yerli malı olduğunun Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yayımlanan Yerli Malı Tebliği’nde yerli malı belgesinin “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak mal alımı ihalelerinde istekliler tarafından teklif edilen malın yerli malı olduğunu gösteren belge” şeklinde tanımlandığı, sanayi ürünlerinin yerli malı olarak kabul edilebilmesi için Bakanlık tarafından düzenlenen Sanayi Sicil Belgesine sahip sanayi işletmeleri tarafından üretilmesi ve Sanayi Sicil Belgesindeki “Üretim Konusu” içeriğinde yer alması, tamamen Türkiye’de üretilen veya elde edilen ürünler ile üretim sürecinin önemli aşamalarının ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemin Türkiye’de yapılmış olması ve ürünün yerli katkı oranının en az %51 olması şartlarının arandığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan değerlendirmede, şikayete konu 11 ve 12’nci kısımlarda L ve M beden non-steril eldiven alınacağı, söz konusu malzemelerin doğal lateksten imal edilmiş olması gerektiği, bu ürünlere yönelik yerli malı teklif eden isteklilerin %15 oranında fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala ilişkin yerli malı belgesini sunmasının zorunluğu olduğu anlaşılmıştır. Ancak, bahse konu kısımlarda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan “eldiven lateks eşleme imalatı ve paketleme” ürününe ilişkin yerli malı belgesinin doküman düzenlemelerine uygun olarak “doğal lateksten imal edilmiş non-steril eldiven” ürünü için geçerli olup olmadığı hususuna ilişkin ilave araştırma yapılması gerektiği anlaşılmakla birlikte, ihalenin 11 ve 12’nci kısımları üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin 1’inci iddia kapsamında yapılan değerlendirme ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığından yapılacak araştırma sonucunun ihale sonucuna etkili olmadığı ve usul ekonomisi gereği gelinen aşamada ilave araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 11 ve 12’nci kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 15.373,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 30.750,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 15.377,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, şikâyete konu ihalenin 11 ve 12’nci kısımları üzerinde bırakılan Gama Uygulama ve Restorasyon Hizmetleri A.Ş.ye ait teklifin ihalenin 11 ve 12’nci kısımlarında değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.