KİK Kararı: 2021/UM.II-602

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/011
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 17.03.2021
Karar No : 2021/UM.II-602
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

FS Bilgisayar Yazılım Donanım ve Danış. Hiz. Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Kemal ŞAHİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Tic. A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/190179 İhale Kayıt Numaralı “RFID Bilezik Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Tic. A.Ş. tarafından 30.01.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen RFID Bilezik Alımı” ihalesine ilişkin olarak FS Bilgisayar Yazılım Donanım ve Danış. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından 09.11.2015 tarih ve 88130 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.02.2021 tarih ve 2021/MK-80 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2897-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin ihale süreci tamamlanmadan ihale ödeneğinin başka bir işte, üstelik yeni bir ihaleye gerek görmeksizin kullanıldığının görüldüğü, rekabet koşulu oluşmadığı gerekçesi ile ihalenin iptaline ilişkin kararını onaylamakla ihale sürecini sonlandırdığını kabul ederek ihale ödeneğini serbestçe kullandığı, idarece yapılan işlemlerde kurum ve yargı denetimi olduğunun düşünülmediği, idarenin sözü edilen işlemin kurum ve yargı kararı ile iptal edildiğine göre ihale süreci henüz sonuçlandırılmadan ödeneğinin de başka bir iş için kullanılmasının düşünülemeyeceği, bu durum ilgililer yönünden görevi kötüye kullanma suçu oluştursa da ihalenin iptali için yasal bir gerekçe oluşturamayacağı, RFID Bilezik Alım İhalesinin iptaline ilişkin işlemin iptal edilmesi ihalenin firmaları üzerine bırakılarak başvuru bedelinin karşı tarafa yükletilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

2013/190179 İhale Kayıt Numaralı RFID Bilezik Alımı ihalesine ait ihale ilanı 02.01.2014 tarihinde yayımlanmış, ihale de 30.01.2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak anılan tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri aşağıdaki gibidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “...Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…

…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

…

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 13’üncü maddesinde “(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü ile “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.”hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.” hükmü,

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “RFID Bilezik Alımı” ve miktarı “100.000 adedi kırmızı renkte ve bayanlar için, 50.000 adedi siyah renkte ve erkekler için, 50.000 adedi ise sarı renkte ve çocuklar için olmak üzere toplam 200.000 adet RFID bilezik Alımı” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

…

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.4.1 İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir.

…

7.5.6. İstekliler, teklifleri ile birlikte 5 (beş) adet numune vereceklerdir. Numuneler erkek, bayan veya çocuk renklerinin herhangi birinde verilebilir. Numunelerin işlerliği ve Teknik Şartname’ye uygunluğu, mevcut bir spor tesisindeki kurulu olan sistemde ihale komisyonunun huzurunda test edilecek ve kayıt altına alınacaktır. İstekliler, numune olarak verecekleri her bir bilezik numunesinin üzerine firma adını/ticaret unvanını silinmez bir kalem ile yazacaklardır.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihale 30.01.2014 tarihinde İstanbul Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Ticaret A. Ş. tarafından yapılan “RFID Bilezik Alımı” ihalesidir. Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, 5 adet ihale dokümanı satın alınmış, ihaleye 3 istekli tarafından teklif verilmiş, isteklilerden Fiera Milano İnterteks Uluslararası Fuarcılık A.Ş.nin teklifi, teklif dosyası kapsamında sunması gereken “geçici teminat ve banka referans mektubunu” sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, diğer isteklilerin belgelerinin eksiksiz olarak sunulduğu tespiti yapılarak numune değerlendirme aşamasına geçilmiştir. İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerinin düzenlendiği 7’nci maddesinde yapılan düzenlemelere istinaden ihale komisyonunca ihale dokümanı ile yeterlik kriteri olarak istenilen belgeleri tam olarak sunan başvuru sahibi FS Bilgisayar Yazılım Donanım ve Dan. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ile Peytem Sosyal Hizmet Ltd. Şti. tarafından idareye verilen numuneler Spor A.Ş. Fatih Spor Kompleksi’nde test işlemlerine tabii tutulmuş, bu işlemler sonrasında düzenlenen 06.02.2014 tarihli tutanak ile başvuru sahibi tarafından verilen numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olduğu hususunda tespit yapılmış, 07.02.2015 tarihli tutanak ile de Peytem Sosyal Hizmet Ltd. Şti. tarafından verilen numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı hususunda tespit yapılmıştır.

İhaleye verilen 3 tekliften bir isteklinin teklifi belge eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış, bir isteklinin teklifi ise numune değerlendirmesi sonucunda Teknik Şartname’ye uygun olmadığı hususunda tespit yapılarak değerlendirme dışı bırakılmış, buna göre ihale dokümanındaki yeterlik şartlarını sağlayan bir istekli kalmış, ihale komisyonunun 20.02.2014 tarihli kararı ile de “…Bu şartlar altında “RFID Bilezik Alımı İşi” ihalesinde, geçerli tek teklif kalmış olması sebebiyle yeterli rekabet koşulları oluşmadığından ihalenin iptal edilmesine
Oybirliğiyle karar verilmiştir.” şeklinde karar alınmıştır.

Başvuru sahibi ise idarece alınan söz konusu kararın iptali istemiyle önce 10.03.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuş, idarece başvurunun reddine ilişkin alınan 17.03.2014 tarihli karar 20.03.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmiştir.

Bunun üzerine başvuru sahibi 21.03.2014 tarihli dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş, başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 02.04.2014 tarih ve 2014/UM.IV-1667 sayılı kararı ile “…Şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarına karşı süresi içinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, başvuru sahibinin şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihten (10.03.2014) itibaren 5 (beş) gün içerisinde olmak üzere en geç 17.03.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 21.03.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.…” şeklinde alınan karar ile başvuru süre yönünden reddedilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 02.10.2014 tarih ve E:2014/1110,K:2014/1086 sayılı kararı ile “davanın reddine ve Danıştay’a temyiz yolunun açık olduğuna
Oybirliğiyle” karar verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 02.10.2014 tarih ve E:2014/1110,K:2014/1086 sayılı kararı üzerine başvuru sahibi tarafından temyiz yoluna başvurulmuş ve yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.01.2015 tarih ve E:2014/5028, K:2015/46 sayılı kararı ile “…RFID Bilezik Alımı ihalesinin iptaline ilişkin 21.02.2014 tarihli kararda, ihalede geçerli tek teklif kalmış olması sebebiyle yeterli rekabet koşulları oluşmadığından ihalenin iptal edildiği belirtilmekle birlikte, bu kararın davacıya 10.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği ve davacının bu karara karşı hangi sürede nereye başvuruda bulunabileceğinin gösterilmediği göz önüne alındığında, Anayasa’nın 40. maddesindeki yükümlülüğün yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Kaldı ki; şikayet başvurusunun reddine ilişkin idarenin 17.03.2014 tarih ve SAT.-229/360 sayılı kararında, “kararın tebliğinden itibaren Kamu İhale Kurumu’na 10 gün içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği” açıklamasına yer verildiği görülmektedir. Davacı 10.03.2014 tarihinde tebliğ edilen ihalenin iptali kararı üzerine 17.03.2014 tarihinde (tebliğden itibaren 7. günde) idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, şikâyet başvurusunun reddine dair kararın 19.03.2014 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 21.03.2014 tarihinde (tebliğden itibaren 2. günde) Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat ve yapılan açıklamalar ışığında, kurum tarafından işin esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun süre yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararının uygulanmasını teminen alınan 01.04.2015 tarih ve 2015/MK-141 sayılı Kurul kararı ile;

1- “Kamu İhale Kurulu’nun 02.04.2014 tarihli ve 2014/UM.IV-1667 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 01.04.2015 tarih ve 2015/MK-141 sayılı kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda 17.04.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1126 sayılı Kurul kararı ile “…Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Bu arada idarenin 21.04.2014 tarihli ve 381 sayılı yazısı ile Muhasebe Müdürlüğü’ne söz konusu ihale iptal edildiğinden ödeneğin iade edilmesi için gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 27.07.2015 tarihli E:2015/1766 sayılı kararında, “…Olayda, İstanbul Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Ticaret Anonim Şirketi tarafından 30.1.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "RFID Bilezik Alımı" ihalesinde, yaklaşık maliyet belirlenirken, aralarına davacının da bulunduğu 4 firmadan yaklaşık maliyet teklifi alındığı, davacının teklifinin, bu dört firma arasında en düşük ikinci teklif olduğu, diğer iki firmanın da davacıdan daha yüksek teklif verdiği, söz konusu dört teklifin aritmetik ortalamasının alınması suretiyle de yaklaşık maliyete ulaşıldığı, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu kararında, idarece piyasadan fiyat araştırması yapılmak suretiyle oluşturulan yaklaşık maliyet tespitinde başvuru sahibinin de fiyat teklifinde bulunduğu, yaklaşık maliyet için sunmuş olduğu fiyat teklifinin ihaleye sunmuş olduğu fiyat teklifinden daha yüksek olduğu, bu şekliyle de yaklaşık maliyetin yüksek oluşmasına sebep olduğu belirtilmiş ise de, piyasa araştırması kapsamında dört firmadan teklif alındığı, davacının bu firmalar arasında en düşük ikinci teklifi sunduğu, bu nedenle yaklaşık maliyetin yüksek oluşmasına sebep olmadığı, tam aksine davacının teklifinin diğer iki firmanın teklifinden düşük olması nedeniyle yaklaşık maliyetin düşürülmesinde etkili olduğu, ihalenin ihale dokümanında belirlenen şartlan taşıyan her istekliye açık olduğu, söz konusu ihalenin teknik bir tecrübeye dayalı olması nedeniyle geniş bir katılıma konu olamayacağı, nitekim sadece 5 adet doküman satın alındığı, piyasa araştırmasında kendilerinden teklif alınan diğer üç firmanın ihaleye katılmamasının, davacının ihaleye katılamayacağı sonucunu doğurmayacağı, ayrıca davacının ihale kapsamında sunduğu teklifin piyasa araştırmasında sunduğu tekliften daha düşük olmasının da, ihalenin uhdesinde kalmasını amaçlayan istekli açısından bir zorunluluk olduğu, dava konusu işlemde belirtilen bu gerekçenin ihalede rekabet koşullarının oluşmaması sonucunu doğurmayacağı, öte yandan, dava konusu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, sunulan teklifler arasında da, ihale sürecinde ise tek geçerli teklif kaldığı, ancak dava konusu ihalenin 28 günlük ilan süresi ile açık ihale usulüyle yapıldığı, ihalede teklif veren tüm isteklilerinin teklif bedellerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, bu nedenlerle söz konusu ihalede tek geçerli teklif kalmasının ve davacı şirketin yaklaşık maliyet belirlenirken sunduğu tekliften daha düşük bir teklif bedeli sunmasının rekabet koşullarının oluşmasını engellemeyeceği görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu ihalenin 28 günlük ilan süresi ile açık ihale usulüyle yapıldığı, ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, bir isteklinin banka teminat ve referans mektubunun bulunmaması nedeniyle, bir diğer isteklinin de numunelerinin aranan şartı sağlamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı teklifinin tek geçerli teklif kalmasının rekabet koşullarını engellemeyeceği, davacının yaklaşık maliyet hesabında teklif sunmuş olmasının ve ihalede bundan daha düşük bir teklif sunmasının da rekabet koşullarını engellemeyeceği hususları göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, 22.10.2015 tarihli ve E:2015/1766, K:2015/1219 sayılı kararı ile de “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulu’nun 16.09.2015 tarih ve 2015/MK-432 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 17.04.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1126 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihalenin iptali kararının iptaline,” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 16.09.2015 tarih ve 2015/MK-432 sayılı kararı üzerine idarenin Satın Alma Müdürlüğü’nden Proje Geliştirme Müdürlüğü’ne gönderilen 13.10.2015 tarihli 500 sayılı yazı ile “… İhale komisyonunun alacağı karara esas olmak üzere; mevcut durum itibariyle ihale konusu mala (RFID bilezik) ihtiyacınızın kalıp kalmadığı hususunun, gerekçeleri ile birlikte ivedi olarak bildirmenizi arz ve rica ederim.” ifadesine yer verilmek suretiyle görüşlerinin bildirilmesi istenmiştir.

Proje Geliştirme Müdürlüğü’nün 19.10.2015 tarihli 32 sayılı yazısı ile “… Taahhüdümüz altında bulunan söz konusu bu ihalenin teknik ve idari şartnamelerde, ihale konusu hizmetin müşteri kartları kullanılarak, kart okuma özelliğine sahip cihazlarla yapılması istenmektedir. Bu kapsamda işin teknik şartnamesinde istenmiş olan; “İstanbul kart kullanımı veya mifare kart teknolojisi ile tam entegrasyon olabilen” bir sistemin kullanılabilmesi için “RIFID bilezik” teknolojisi yerine daha ekonomik ve verimli olan ve ayrıca İstanbul halkının büyük çoğunluğu tarafından kullanılmakta olan “İstanbul kart” teknolojisinin kullanılabilmesi amacıyla spor tesislerine, İstanbul kart okuyucuları takılmıştır. Sonuç olarak; mevcut teknoloji yapımızda, RIFID bilezik kullanım ihtiyacı ortadan kalkmıştır.” şeklinde cevap verilmiştir.

Proje Geliştirme Müdürlüğü’nün 19.10.2015 tarihli 32 sayılı yazısı üzerine toplanan ihale komisyonu 20.10.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptaline karar vermiş ve söz konusu karar 26.10.2015 tarihinde Yönetim Kurulu tarafından onaylanmıştır. 28.10.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin iptal edildiği hususu başvuru sahibine 02.11.2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

İhalenin iptali kararına yönelik olarak başvuru sahibi tarafından 09.11.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 25.11.2015 tarihli ve 2015/UM.IV-3181 sayılı kararı ile “…Yapılan incelemede, başvuru dilekçesine eklenen başvuru ehliyetine haiz olunduğuna dair belgelerden vekaletnameye 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 27’nci maddesi hükmü uyarınca Baro pulu yapıştırılmadığı bu konuda yayınlanan eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası kapsamında son başvuru tarihine kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde 09.11.2015 tarihinde ilan edildiği, ancak anılan eksikliğin süresinde giderilmediği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,” kararı alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 17.04.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1126 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E:2016/251, K:2016/905 sayılı kararı ile “…Davaya konu olan ihaleye her ne kadar üç istekli katılmış ise de, bunlardan birinin teklif dosyası kapsamında sunması gereken geçici teminat ve banka referans mektubunu sunmadığı; diğer bir istekli tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespit edildiği; bu durumda tek geçerli teklif kaldığı, geçerli teklif sahibi davacı şirketin ise yaklaşık maliyetin tespitinde fiyat teklifinde bulunduğu, yaklaşık maliyetin 1.510.000 Dolar olduğu, davacının yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında 1.440.000 Dolar, ihale aşamasında ise 1.154.000 Dolar teklif sunduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihale yetkilisinin ihaleyi iptal edebileceği, ayrıca ihale komisyonunun ihalenin iptali hususunda takdir yetkisinin olduğu açıktır.

Bu durumda; üç isteklinin katıldığı ve sonuç olarak tek geçerli teklifin kaldığı ihalede, gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmadığı ve yaklaşık maliyetin sağlıklı hesaplanamadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır….” gerekçeleri ile “mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nun 27.07.2016 tarihli ve 2016/MK-338 sayılı kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 16.09.2015 tarihli ve 2015/MK-432 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilerek Kamu İhale Kurulunun 17.04.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1126 sayılı ilk kararına dönülmüştür.

Ancak başvuru sahibi bu defa Kamu İhale Kurulu’nun 25.11.2015 tarihli ve 2015/UM.IV-3181 sayılı kararının iptali için dava açmış olup, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve E:2015/3541, K:2016/283 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.01.2021 tarihli ve E:2016/4353, K:2021/70 sayılı kararında “…Bu durumda, her ne kadar davalı idarece baro vekâlet pulu eksikliğinin 09/11/2015 tarihinde www.ihale.gov.tr internet adresinde yayınlanarak söz konusu eksikliğin giderilmesi için başvuru sahibine başvuru süresinin sonuna kadar süre tanındığı, bu süre içerisinde eksikliğin giderilmediği, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmakta ise de; dava konusu uyuşmazlığa esas "baro pulu eksikliği" konusunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve anılan diğer mevzuat karsısında özel kanun olarak önceliğinin bulunduğu, 1136 sayılı Kanun'un 27. maddesinde yer alan düzenleme ile, ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmaz ise baro pulu eksik vekâletnamenin isleme konulmayacağının belirtildiği, davalı idarece bu eksikliğin giderilmesi için ilgili avukata tebliğde bulunulması gerekirken, bu yola gidilmeden, davalı idarenin internet sitesinde yapılan ilan uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunu sekil yönünden reddeden davalı idare işleminde mevzuata uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Davacının temyiz isteminin kabulüne, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 04/02/2016 tarih ve E:2015/3541, K:2016/283 sayılı kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nun 24.02.2012 tarih ve 2012/MK-80 sayılı kararı ile “…1) Kamu İhale Kurulunun 25.11.2015 tarihli ve 2015/UM.IV-3181 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin vekiline baro pulu eksikliğinin tamamlanmasını teminen tebligat yapılmasına,” karar verilmiş başvuru sahibi tarafından da baro pulu eksikliği giderildiğince mahkeme kararı doğrultusunda şikayete konu ihalenin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 24.02.2012 tarih ve 2012/MK-80 sayılı kararı üzerine yapılan incelemeye konu ihaleye ilişkin süreç yukarıya aktarılmıştır. İtirazen şikayete konu ihale ile ilgili olarak 17.04.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1126 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E:2016/251, K:2016/905 sayılı kararı ile “mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiş, bunun üzerine de Kamu İhale Kurulu’nun 27.07.2016 tarihli ve 2016/MK-338 sayılı kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 16.09.2015 tarihli ve 2015/MK-432 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilerek, Kamu İhale Kurulunun 17.04.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1126 sayılı ilk kararına dönülmüştür. Dolayısıyla idarece alınan ihalenin iptali yönündeki karar Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E:2016/251, K:2016/905 sayılı kararı ile onanmıştır.

Her ne kadar ihaleye konu işle ilgili olarak mahkeme süreci devam ederken, diğer bir deyişle başvuru sahibinin idarece alınan ihalenin iptali kararının iptali yönündeki başvurusunun mahkemenin nihai kararı ile sonuçlandırılmamışken, idarenin 21.04.2014 tarihli ve 381 sayılı Muhasebe Müdürlüğü’ne gönderilen yazısı ile işin ödeneğinin iptali konusunda gereğinin yapılması bildirilmişse de, anlan tarih itibariyle idarece ihalenin iptal edildiği, bu arada Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun da Kamu İhale Kurulu’nun 02.0.2014 tarih ve 2014/UM.IV-1667 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşıldığından, ortada olmayan bir ihalenin ödeneğinin de muhafaza edilmesi beklenilemez. Bu nedenle bu konuda idarece tesis edilen işlemde mevzuata herhangi bir aykırılık görülmemektedir.

Ancak Danıştay’ın nihai kararıyla, idarece rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile alınan ihalenin iptali kararının iptali yönünde bir karar alınmış olsaydı, bu defa Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlandığından ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alındığından bu süreçte idarece mahkeme kararı üzerine gerekli işlemlerin tesis edilmesi gerekmekteydi. Böyle bir durumda idarece ihtiyaç devam ediyorsa gerekli ödenek tekrar sağlanarak ihaleye kaldığı noktadan devam edilebileceği gibi, mevcut durumda olduğu gibi geçen zaman içerisinde idarenin ihtiyacı da ortadan kalkacağından tamamen başka bir gerekçeyle de ihalenin iptali yönünde karar alınabilmesi mümkündür.

Sonuç olarak; idarece rekabet oluşmadığı gerekçesiyle iptal kararı alınan başvuruya konu ihalenin mahkeme kararı ile de onandığı, söz konusu ihaleye ait ödeneğinin de bulunmasına artık gerek olmayacağı anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.