KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UM.II-2396 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bsa Organizasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Tahir SARAÇ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/653850 İhale Kayıt Numaralı “Engelli ve Yaşlılara Dağıtılmak Üzere Hasta Yatağı ve Tekerlekli Sandalye Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 11.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Engelli ve Yaşlılara Dağıtılmak Üzere Hasta Yatağı ve Tekerlekli Sandalye Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bsa Organizasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2021 tarih ve 56055 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1980 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede akülü sandalyeye ait yerli malı belgesi beyan ettikleri halde idarece fiyat avantajının hatalı uygulanması nedeniyle ihalenin kendileri üzerinde bırakılmadığı, oysa ki ihalenin kısmi teklife kapalı gerçekleştirilmesi nedeniyle EKAP’ın her kısım için ayrı yerli malı belgesi sunulmasına imkan tanımadığı, ayrıca söz konusu belgenin tekerlekli sandalye için de geçerli olduğu,

2. Aralarında doğal bağlantı olmadığı halde yatak grubu ve sandalye grubu ürünlerin birlikte ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

…

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.” hükmü,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “a) Adı: Engelli ve Yaşlılara dağıtılmak üzere hasta yatağı ve tekerlekli sandalye alım işi

…

e) Miktarı: Engelli ve Yaşlılara dağıtılmak üzere toplam 4 kalem hasta yatağı ve tekerlekli sandalye alım işi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 20.1’inci maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

30.1’inci maddesinde “Teklifler, bu Şartnamede belirtilen ihale saatine kadar EKAP üzerinden verilecektir.” düzenlemesi,

35.3.1’inci maddesinde “Yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala/mallara ilişkin yerli malı belgesine/belgelerine ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi zorunludur. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kısmi teklif verilmesine imkan tanınmayan başvuru konusu ihalede sunulan teklif fiyatlarının kalem bazında;

Otomatik Yatak

(20 adet)

Manuel Yatak

(40 adet)

Tekerlekli Sandalye (50 adet)

Akülü Sandalye

(20 adet)

Toplam Teklif (TL)

Hanefi Amaç

72.800,00

90.000,00

72.500,00

157.000,00

392.300,00

BSA Org. San. Tic. Ltd. Şti.

68.000,00

128.000,00

62.000,00

162.000,00

420.000,00

Mercan Tıbbi Cih. Dan. Tur. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.

69.600,00

132.800,00

64.500,00

169.800,00

436.700,00

Şeklinde olduğu,

Başvuru sahibi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosunda yerli malı belgesine ilişkin bölümün sadece akülü sandalye için doldurulduğu (“yerli malı belgesi kalem adı” bölümünden akülü sandalyenin seçildiği), idarece yapılan değerlendirmede de yerli malı lehine sağlanacak fiyat avantajının sadece akülü sandalye için teklif edilen fiyatlar üzerinden hesaplandığı,

Bu çerçevede Hanefi Amaç tarafından teklif edilen bedelin: 157.000,00*(15/100)= 23.550,00 TL, 23.550 TL+392.300,00= 415.850,00 TL

Mercan Tıbbi Cih. Dan. Tur. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen bedelin: 169.800,00*(15/100)= 25.470,00 TL, 25.470,00 TL+436.700,00= 462.170,00 TL şeklinde hesaplandığı ve ihalenin Hanefi Amaç üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulmasını konu alan idarenin 11.11.2021 tarih ve 2291 sayılı yazısı üzerine başvuru sahibi tarafından idareye sunulan yerli malı belgesinde ürün adının “tekerlekli sandalye veya akülü (elektrikli) tekerlekli sandalye” şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

İsteklilerce EKAP üzerinden doldurulan standart form Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda yerli malı belgesine ilişkin bölümünün isteklilerce doldurulan serbest metin alanı olduğu ve ilgili satırın çoğaltılarak da doldurabileceği, buna rağmen başvuru sahibi tarafından sadece akülü sandalye için yerli malı belgesinin beyan edildiği, aşağıda ikinci iddia bakımından incelendiği üzere ihale ilanı ve ihale dokümanına yönelik süresi içerisinde şikayet başvurusunda bulunulmadığından ihale dokümanının kesinleştiği, kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilen ihalede yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında fiyat avantajı uygulanması gerekmekle birlikte, isteklilerin bu avantajdan faydalanabilmesi için teklif edilen tüm mallara ait yerli malı belgelerine ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Başka bir ifadeyle 4 kalemden oluşan başvuru konusu ihalede tek bir kaleme (akülü sandalye) ait yerli malı belgesi beyan eden başvuru sahibi lehine fiyat avantajı uygulamasının mümkün olmadığı, bu itibarla isteklilerin teklif bedellerinin teklif mektupları üzerinde yer alan tutar üzerinden değerlendirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Sonuç itibariyle, idarenin akülü sandalye kalemine ilişkin hesapladığı fiyat avantajının esasa etkili bir aykırılığa yol açmadığı, idarece yapılan hesaplamanın teklif mektuplarındaki fiyat sıralamasını değiştirmediği görülmektedir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale ilanının 10. maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup, şikayete konu husus ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerindendir.

Başvuru sahibinin ihale ilanına yönelik iddiasının 23.11.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 30.11.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde,) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 19.10.2021tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde) yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.11.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.