KİK Kararı: 2021/UM.II-1388

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/028
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 08.07.2021
Karar No : 2021/UM.II-1388
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akmanlar Taşımacılık Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Tayfun UMAZ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/348719 İhale Kayıt Numaralı “Van İl Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı, 13 İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri, Halk Eğitim Merkezleri, İlköğretim (Anaokulu-İlkokulu-Ortaokulu), Ortaöğretim Okullarında (Lise ve Dengi Okullar) Kullanılmak Üzere Katı Yakıt (Kömür-Odun)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 22.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Van İl Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı, 13 İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri, Halk Eğitim Merkezleri, İlköğretim (Anaokulu-İlkokulu-Ortaokulu), Ortaöğretim Okullarında (Lise ve Dengi Okullar) Kullanılmak Üzere Katı Yakıt (Kömür-Odun)” ihalesine ilişkin olarak Akmanlar Taşımacılık Anonim Şirketi’nin 17.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.06.2021 tarih ve 27356 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1030 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, taraflarınca başvuruya konu ihalenin 3, 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlarına istekli sıfatıyla katıldıkları, söz konusu kısımlardan 3’üncü kısım dışında kalan kısımların kendi uhdelerinde bırakıldığı, ancak sözleşmenin imzalanması aşamasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bendi kapsamında bulunulması üzerine sözleşmenin imzalanamadığı ve altı ay süreyle yasaklanarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, ihalede 520.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubu sunulduğu, ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri ihalenin 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlarına verilen toplam teklifin 14.038.245,00 TL olduğu, idarece yalnızca söz konusu teklif tutarı toplamı olan 14.038.245,00 TL’nin %3’üne denk gelen tutarın (421.148,00 TL) gelir kaydedilmesi gerekirken teminatın tamamının gelir kaydedildiği, bu sebeple fazladan gelir kaydedilen 98.852,00 TL’nin iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

1. Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinde “1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına bilgi ve/veya dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır. Ancak isteklinin teklif verdiği kısımlardan birinde veya birkaçında, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gereken hallerden biri ortaya çıktığında, ilgili kısım veya kısımlara ilişkin teklif fiyatları esas alınarak gelir kaydedilecek geçici teminat tutarı belirlenecektir. …” açıklamaları bulunmaktadır.

“Kısmi teklife açık ihalelerde, kısım itibariyle sözleşme yapılmaması halinde geçici teminatın gelir kaydedilmesi hakkında” konulu 22.06.2016 tarihli ve 2016/DK.D-106 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında “… Yukarıda belirtilen hüküm ve düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sözleşme yapmaya yanaşmayan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine yönelik genel bir düzenlemeye yer verilmekle birlikte; kısmi teklife açık ihalelerde kısımlar itibariyle ayrı sözleşme yapılmasının söz konusu olduğu hallerde, birden fazla kısmın üzerine ihale edilmesine karşın bu kısımlardan bir kısmına ilişkin sözleşmeleri yapmaya yanaşmayan isteklilerin teminatının ne şekilde kaydedileceğine yönelik herhangi bir hüküm veya düzenlemeye 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında yer verilmemektedir.

Bu noktada, idari yaptırım hukukuna hakim ilkelere başvurulması gerekmektedir. Ceza Hukukunda suç ve cezalar için öngörülen bazı ilkeler, idari yaptırımlarda da uygulama alanı bulmaktadır. Bu ilkeler arasında yer alan orantılılık ilkesi uyarınca somut olayın özellikleri göz önünde tutularak yaptırımın türü ve miktarına karar verilmesi gerekmektedir. Bu belirleme yapılırken yine Ceza Hukukuna hakim olan ve idari yaptırımlarda da kati surette uygulama alanı bulan kanunilik ilkesine aykırı işlem tesis edilmemesi de gerekmektedir. Bu çerçevede; kısmi teklife açık ihalelerde ayrı ayrı sözleşme imzalanmasına karar verildiği hallerde, ayrı imzalanacak sözleşmeyi yapmaya yanaşmayan istekliler hakkında kısımlar itibariyle ayrı verilsin veya verilmesin sunulmuş olan geçici teminatın o kısma isabet eden miktarının gelir kaydedilmesi orantılılık ilkesinin bir lüzumu olarak ortaya çıkmaktadır. Aksi yönde teminatın tamamının gelir kaydedilmesinin, teminatının tamamı gelir kaydedilen istekli ile tek bir kısma teklif vererek sözleşme yapmaya yanaşmayan istekli arasında eşitlik ilkesine aykırı uygulama yapılması sonucunu doğuracaktır.

Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde,

1. Kısmi teklife açık ihalelerden kısımlar itibariyle ayrı sözleşme yapılmasının söz konusu olduğu hallerde; birden fazla kısmın üzerine ihale edilmesine karşın yapılması gereken sözleşmelerden bir kısmını yapmayan isteklilerin, sözleşmesi yapılmayan kısım(lar)a isabet eden geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğine, …” karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin İdari Şartname’sinin “İhale konusu işe ilişkin belgeler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Kömür Ve Meşe Odunu Alımı

b) Varsa kodu: 09111100-03413000

c) Miktarı ve türü: Teknik şartnamede belirtilen, Van il milli eğitim müdürlüğüne bağlı, 13 ilçe milli eğitim müdürlükleri, halk eğitim merkezleri, ilköğretim, ortaöğretim okullarında kullanılmak üzere katı yakıt (kömür-odun) alımı - Toplamda 31.007 ton kömür, 1.866 ton meşe odun alımı …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar, …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 13 dir. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 19.12.2019. tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarını sağlamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri, her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde saylan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 22.08.2019 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Van İl Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı, 13 İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri, Halk Eğitim Merkezleri, İlköğretim (Anaokulu-İlkokulu-Ortaokulu), Ortaöğretim Okullarında (Lise ve Dengi Okullar) Kullanılmak Üzere Katı Yakıt (Kömür-Odun)” alımı ihalesi olduğu, kısmi teklife açık olan ve 13 kısımdan oluşan söz konusu ihaleye 29 isteklinin teklif verdiği, 27.08.2019 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararları ile ihalenin sonuçlandırıldığı, ardından söz konusu komisyon kararına yönelik olarak isteklilerden Aksima Gıda Teks. İnş. Tem. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalenin 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 12 ve 13’üncü kısımlarına ilişkin tekliflerinin geçerli olduğu yönünde şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunulduğu, bunun üzerine Kurul tarafından alınan 26.09.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1205 sayılı kararda “… Aksima Gıda Teks. İnş. Tem. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalenin 2, 4, 5, 8, 10, 12 ve 13’üncü kısımlarında değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi …” gerektiğine karar verildiği,

26.09.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1205 sayılı kararında yer alan hususlar doğrultusunda idarece 2, 4, 5, 8, 10, 12 ve 13’üncü kısımlara ilişkin 03.10.2019 tarihinde onaylanan komisyon kararları alındığı,

İncelemeye konu itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli Akmanlar Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından ihalenin 3, 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlarına teklif verildiği, yukarıda bahsi geçen 27.08.2019 tarihli ve 03.10.2019 tarihli komisyon kararları sonucunda söz konusu kısımlardan 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımların Akmanlar Taşımacılık Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Bunun üzerine idarece 27.08.2019 ve 03.10.2019 tarihinde 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlara yönelik olarak Akmanlar Taşımacılık Anonim Şirketi’ne Ekap üzerinden her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere “… Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri veya bu belgeler yerine ekte yer alan Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin Teyidine İlişkin Tabloyu doldurarak sunmak ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. …” ifadelerini içeren “Sözleşmeye davet” konulu yazıların gönderildiği,

Ancak başvuru sahibi istekli tarafından 04.10.2019 tarihli bir dilekçe ile idareye 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarının fakat anılan maddenin (c) ve (d) bendinde belirtilen durumda bulunduklarının ifade edildiği, söz konusu dilekçeye idarece 07.10.2019 tarihinde verilen “Sosyal Güvenlik Prim Borcu ve Vergi Borcu Hk” konulu cevabi yazıda ise “İlgi (a) dilekçeniz incelenmiş olup, ilgi (b) Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgelerle ile birlikte; ilgi (b) Kanunun 42’ inci, 43’üncü ve 44’üncü maddeleri ve ilgi (d) tebliğin, 17.2 inci. 17.3 üncü, 17.4 üncü ve 17.5 inci maddeleri kapsamında ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. …” ifadelerine yer verildiği, daha sonra süresi içerisinde sözleşme imzalanmadığından 10.10.2019 tarihli yazı ile başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama kararı verildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 17.10.2019 tarihinde “… İhalede 3,5,6,7,8,13 kısımlara teklif verdik, 3. kısım dışında diğer kısımlar uhdemizde kaldı. İhalede toplam 520.000,00 TL geçici teminat mektubu verdik. İhale üzerimizde kalan kısımlar toplamı 14.038.245,00 TL tutarındadır. Sözleşme imzalanma aşamasında 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 4. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde olduğumuz için sözleşme imzalayamadık.

İdarenizce yatırmış olduğumuz toplam teminat tutarı olan 520.000,00-TL tutarın irad kaydedildiğini öğrenmiş bulunmaktayız.

Aşağıda yer alan KİK, Danıştay ve İdare Mahkemesi kararı ve mevzuat düzenlemeleri gereği sözleşme imzalayamadığımız kısma isabet eden 520.000,00-421.148,00=98.852,00 TL tutarı aşan geçici teminat tutarının tarafımıza iade edilmesi gerekmektedir.

...

Bütün bu nedenlerle imzalayamadığımız sözleşme bedelini aşan 520.000,00-421.148,00=98.852,00 TL geçici teminat bedellerinin iadesi ve hakkımızda yasaklama verilmemesini arz ederiz.” ifadelerine yer verilerek idareye başvuruda bulunulduğu, idarece söz konusu başvuruya 18.10.2019 tarihinde verilen cevapta “… Geçici teminat, ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere alınan ve işi yapabilecek nitelikteki ciddi isteklilerin ihaleye katılımını sağlamayı amaçlayan zorunlu bir güvencedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 33’üncü ve devam eden maddelerinde ihalelere katılacak olanlardan alınacak geçici teminatlar ve teminat kabul edilen değerler açıklanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde geçici teminat açıklanmıştır; “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3 'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir" denilmektedir.

İhalenin, 6.kısmı Erciş ve 7.kısmı Gevaş için, sözleşmeye davet edilen AKMANLAR TAŞIMACILIK ANONİM ŞİRKETİ-YÜKSEKOVA/HAKKÂRİ firmasının, yasal süre içinde, karar ve sözleşme damga vergisinin yatırıldığına dair dekontu ibraz etmediği, ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcunun bulunduğu, kesin teminatı idareye sunmadığı/ibraz etmediği, Onbindebeş Kurum Payım (KİK Payı) yatırdığına dair dekontu ibraz etmediği görülmüştür.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.4.2017 tarih ve 42990 tutanak sayılı kararında; “İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari %3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin %3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir” denilmiştir.

İhaleye katılan isteklilerden geçici teminat istenmesi, işi yapabilecek nitelikteki ciddi isteklilerin ihaleye katılımım sağlayacağı gibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme yapmaması halinde o ana kadar ortaya çıkabilecek muhtemel idare zararının da karşılanmasını temin etmek amacıyladır.

4734 sayılı Kanunun 33.maddesinin gerekçesine bakıldığında, Kanun koyucu isteklilerce asgari olarak belirlenmiş olan % 3 oranının üzerinde teminat verilerek tekliflerin, bir başka anlatımla yaklaşık maliyetin de gizliliğini sağlamayı amaçlamış, verilecek olan geçici teminat için “en az” oranı belirleyerek, bu oranın üzerinde geçici teminat verilmesini isteklilerin ihtiyarına bırakmıştır. İstekliler teklif ettikleri ihale bedelinin en az % 3’ü kadar teminat vermek zorundadırlar. Ancak % 3 oranının üzerinde de teminat verilmesi mümkündür. % 3’ün üzerinde teminat verilmiş olsa bile bu artık geçici teminat teriminin karşılığını oluşturmakta ve 4734 sayılı Kanun açısından geçici teminata ilişkin düzenlemelere de herhangi bir oran kısıtlaması olmaksızın tabi hale gelmektedir.

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alman durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir.

4734 Kanunun 44. maddesinde, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, yine geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulu vermiş olduğu kararlarında yukarıda bahsettiğimiz şekilde düşünmekte ve geçici teminat olarak yatırılmış/verilmiş olan bütün değerlerin bir bütün olarak geçici teminat olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatindedir.

Sayıştay Temyiz Kurulu’nun, 12.04.2017 tarih ve 42990 tutanak numaralı bahse konu kararda;

1. Geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmediği,

2. Sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edildiği,

3. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatını Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutar olduğunu,

4. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerektiği,

5. Aksi yöndeki Danıştay ve İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararlarının olaya özgü olup bağlayıcılığının bulunmadığı gerekçeleriyle istekli tarafından verilen geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının iade edilmesinin kamu zararına neden olduğu ve sorumlularına ödettirilmesine yönelik tazmin hükmünü onaylanmasına karar vermiştir.

Kanunun 10 uncu maddesinde; ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alman dununu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33 üncü maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir. …” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından geçici teminatın gelir kaydına ilişkin söz konusu karara karşı dava açılması üzerine, Van 3. İdare Mahkemesi’nin 30.01.2020 tarihli ve E: 2019/3830, K:2020/64 sayılı kararında “… Öncelikle, uyuşmazlıkta tevdi edilecek kurumun saptanması açısından, davacının Van İl Müdürlüğüne yaptığı 17/10/2019 tarihli başvurunun, Kamu ihale mevzuatı kapsamında şikâyet başvurusu niteliğinde olup olmadığının saptanmasının gerektiği, bu kapsamda Kamu İhale Kanunun 54.-55. maddelerinde yer alan ve şikâyet dilekçesi içeriği ile başvuru usulüne yönelik kurallar dikkate alındığında, anılan başvurunun itiraz niteliğine haiz olduğu, şikâyet başvurusu olarak yapılmadığı, nitekim davalı idarenin 18/10/2019 tarih ve 20323012 sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere, yapılan başvuruyu şikâyet başvurusu olarak değerlendirmediği hususları dikkate alındığında, idarî dava dilekçesinin tevdii edilmesi gereken kurumun ihaleyi yapan idare olması gerektiği sonucuna varılmıştır. …” ifadelerine yer verilerek dava dilekçesinin ihaleyi yapan Van Valiliğine tevdiine karar verilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararının temyizi üzerine ise Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 30.03.2021 tarihli ve E:2021/904 K:2021/1122 sayılı kararında “… Davacı şirket yönetim kurulu başkanı Lokman AKMAN imzalı 17/10/2019 tarihli dilekçenin ihaleyi gerçekleştiren Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne sunulmuş ve bu dilekçede, 2019/348719 ihale kayıt numaralı kömür alımı ihalesinin 3., 5., 6., 7., 8. ve 13. kısımlarına teklif verildiği, ihale için yatırılan 520.000,00-TL tutarındaki geçici teminatın irat kaydedildiğinin öğrenildiği, ihalenin 5., 6., 7., 8. ve 13. kısımlarına ilişkin olarak teklif edilen bedelin %3'ünü aşan 98.852,00-TL'nin Kamu İhale Kurulu ve yargı kararları doğrultusunda iade edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Şirketin anılan başvurusu, ihale ile ilgili sürecin mevzuat hükümleri çerçevesinde devam ettiği ve talebin uygun görülmediği belirtilerek Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 18/10/2019 tarih ve 20323012 sayılı işlemiyle reddedilmiştir. Bu duruma göre, davacı şirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne 520.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının tamamının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla başvurulduğu, söz konusu başvuruda 4734 sayılı Kanun gereğince şikâyet başvurularının sahip olması gereken hususlara yer verildiği, Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün de anılan başvuruyu reddettiği, dolayısıyla ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlem nedeniyle zarara uğradığını iddia eden ve ihalenin 5., 6., 7., 8. ve 13. kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirketin 17/10/2019 tarihli başvurusunun şikâyet başvurusu niteliğini haiz olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yaptığı başvurunun, şikâyet başvurusu niteliğinde olduğu tespit edildikten sonra dava dilekçesinin tevdi edileceği merciin belirlenmesi hususuna gelince;

…

İhale sürecinde tesis edilen davacı şirketin geçici teminatının irat kaydına ilişkin 10/10/2019 tarih ve 19591731 sayılı Van Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü işleminin iptali ile 98.852,00-TL'nin 10/10/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek mevduat faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, davacı şirket tarafından öncelikle şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Van İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 18/10/2019 tarihli işlemine karşı Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihai kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.

…

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Dava dilekçesinin Van Valiliği'ne tevdiine ilişkin Van 3. İdare Mahkemesi'nin 30/01/2020 tarih ve E:2019/3830, K:2020/64 sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-b ve 15/1-e maddeleri uyarınca dava dilekçesinin Van Valiliği'ne tevdiine" ibaresinin, "2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-b ve 15/1-e maddeleri uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, …” yönünde karar verilerek dava dilekçesinin Kurum’a tevdiine karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen söz konusu Danıştay kararında başvuru sahibinin 17.10.2019 tarihinde idareye verilen dilekçesinin şikâyet başvurusu niteliğinde olduğu, dolayısıyla idarece söz konusu şikâyete 18.10.2019 tarihinde verilen cevaba karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği sonucuna ulaşılmış olup, dosyanın Kurum’a tevdiine karar verilmesi üzerine yapılan inceleme aşağıdaki gibidir.

Yapılan incelemede kısmi teklife açık gerçekleştirilen ihalenin 13 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibi isteklinin 3, 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlar için teklif sunduğu, söz konusu kısımlara ilişkin toplam teklif tutarının 16.167.375,00 TL olduğu, teklif tutarının %3’üne tekabül eden tutarın (16.167.375,00 x %3) 485.021,25 TL olduğu, teklif kapsamında T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Edremit/Van Şubesi tarafından düzenlenen 520.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubunun sunulduğu, daha sonra 3’üncü kısmı hariç 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlarda ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılarak sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde sayılan durumda olmaları ve ayrıca yasal süresi içerisinde karar ve sözleşme damga vergisinin yatırıldığına dair dekont ile KİK payının yatırıldığına dair dekont ve kesin teminatın ibraz edilmemesi sebebiyle sözleşme imzalamadığı ve idarece geçici teminatının tamamının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

İsteklinin ihale üzerinde bırakılan 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlarının toplam teklif tutarının (14.038.245,00 TL) %3’üne tekabül eden tutarın 421.147,35 TL olduğu, bahse konu tutar ile geçici teminat tutarı (520.000,00 TL) arasındaki farkın 98.852,65 TL olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerin %3’ünden daha fazla da geçici teminat da sunabilecektedir.

Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalamayan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine yönelik genel bir düzenlemeye yer verilmekle birlikte, kısmi teklife açık ihalelerde yukarıda aktarılan somut olayda olduğu gibi ihalenin kimi kısımlarının üzerinde bırakıldığı hallerde bu kısımlarda sözleşme yapamayan isteklilerin teminatının ne şekilde gelir kaydedileceğine yönelik herhangi bir hüküm veya düzenlemeye yer verilmediği, bu kapsamda idare hukukuna hâkim ilkelerden olan “orantılılık” ve “kanunilik” ilkeleri çerçevesinde, kısmi teklife açık ihalelerde sözleşmeyi yapmaya yanaşmayan istekliler hakkında teklif sunulan bütün kısımlar itibarıyla sunulmuş olan geçici teminatın ihale üzerinde bırakılan kısımlara isabet eden miktarının gelir kaydedilmesinin orantılılık ilkesinin bir lüzumu olarak ortaya çıktığı, aksi yönde isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmediği kısma isabet eden teminatın da gelir kaydedilmesinin idare hukukunun genel ilkelerine aykırı uygulama yapılması sonucunu doğuracağı, bu itibarla somut olayda geçici teminatın gelir kaydedilmesi hususunda, geçici teminat miktarının başvuru sahibi isteklinin yalnızca ihale üzerinde kalan kısmına ilişkin teklif tutarının %3’üne tekabül eden tutarın gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmuştur.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 3, 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 23.060,00-TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 30.750,00-TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 7.690,00-TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Akmanlar Taşımacılık Anonim Şirketi’nin sunduğu geçici teminatın ihalenin üzerinde bırakıldığı 5, 6, 7, 8 ve 13’üncü kısımlara ilişkin teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla yatırılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.