KİK Kararı: 2021/UM.II-13

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/001
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 06.01.2021
Karar No : 2021/UM.II-13
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Met Medikal Özel Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil Gıda Üretim Pazarlama İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Edirne Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/562207 İhale Kayıt Numaralı “Covid-19 Tedbirleri Kapsamında Maske, Dezenfektan ve Eldiven Mal Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Edirne Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü tarafından 02.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Covid-19 Tedbirleri Kapsamında Maske, Dezenfektan ve Eldiven Mal Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Met Medikal Özel Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil Gıda Üretim Pazarlama İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 16.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.11.2020 tarih ve 53288 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1849 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın “Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “4.3.1.İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: Maskelerin ve maske kumaşının ÜTS kaydı olmalıdır.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında herhangi bir belge sunulmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin medikal malzeme alım-satım yapma yetkisinin olmadığı, ihale konusu iş kapsamında istenen ürünlerin satılabilmesi için İl Sağlık Müdürlüğü’nden alınmış Medikal Malzeme Satış Belgesi’nin olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

İhale İlanı’nın “Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “4.3.1.İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: Maskelerin ve maske kumaşının ÜTS kaydı olmalıdır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu malın adının “Covid-19 Tedbirleri Kapsamında Maske, Dezenfektan ve Eldiven Mal Alımı İşi”, miktarı ve türünün ise “3 Katlı Telli Yüz Maskesi 2500 paket, Alkol bazlı el dezenfektanı (1 litre) 10 adet, Alkol bazlı el dezenfektanı (5 litre) 32 adet, Eldiven Latex pudralı 500 paket” şeklinde düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler…

7.5.2.4.Bu madde boş bırakılmıştır…

7.5.5.Bu Şartname ile 7.5.4 maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…16- Maskelerin ve maske kumaşının ÜTS kaydı olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede (8) adet ihale dokümanı indirildiği, 02.11.2020 tarihinde yapılan ihalenin 1’inci kısmına (5), 2’nci kısmına ise (4) isteklinin katıldığı, ihaleye katılan isteklilerin tamamının geçerli teklif olarak belirlendiği ve ihalenin söz konusu kısımlarının İbrahim Keskin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale ilanında ihaleye katılan isteklilerin teklifleri kapsamında maske ve maske kumaşının ÜTS kaydı olduğuna dair belge sunulması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmakla birlikte İdari Şartname’de bu hususun yeterlik değerlendirilmesinde istenecek belgeler kapsamında yeterlik kriteri olarak belirtilmediği, diğer yandan Teknik Şartname’de alım konusu malın taşıması gereken teknik özellikleri içerisinde sadece maske ve maske kumaşının ÜTS kaydı olmasına yönelik düzenleme yapıldığı, söz konusu ÜTS kaydının teklif zarfında sunulmasına yönelik düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında maske ve maske kumaşının ÜTS kaydı’na ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler neticesinde, her ne kadar İhale İlanı’nda maske ve maske kumaşının ÜTS kaydının teklif kapsamında sunulması gerektiği yeterlik kriteri olarak belirtilmiş olsa da; kesinleşmiş ihale dokümanı çerçevesinde İdari Şartname’de yer verilen ve anılan Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde belirtilen belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağına yönelik düzenlemenin yer aldığı, anılan Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin de boş bırakıldığı, bu bağlamda anılan Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, idarece şikâyete cevap yazısında maske ve maske kumaşının ÜTS kaydı olması yönündeki özelliğe ilişkin değerlendirmenin sözleşmenin yürütümü aşamasında yapılacağının belirtildiği ve itirazen şikâyete konu belgeyi sunmayan isteklilerin idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak teklif dosyası kapsamında sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 27.11.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde yer verdiği söz konusu iddianın, 16.11.2020 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan hükümde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan açıklamada, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirâzen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirâzen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan söz konusu iddianın idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer almadığı, diğer bir ifadeyle, başvuru sahibi tarafından, bu yönde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı belirlenmiş olup, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, idareye şikâyet dilekçesinde başvuru konusu edilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikayet başvurusu incelenmesinde dikkate alınması mümkün olmadığından, söz konusu iddia açısından başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.