KİK Kararı: 2021/UM.I-2345 (22 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/051
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 22.12.2021
Karar No : 2021/UM.I-2345
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/678781 İhale Kayıt Numaralı “Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünde Görevli Memur Personel İçin 2021 Yılı Koruyucu Giyim Malzemesi Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 25.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünde Görevli Memur Personel İçin 2021 Yılı Koruyucu Giyim Malzemesi Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi’nin 12.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2021 tarih ve 56579 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1992 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nda, mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan isteklilerin ihale dokümanı ekinde yer alan mağaza zinciri anlaşması isimli belgeyi sunmalarının istendiği, bahse konu belge incelendiğinde; ihale dokümanında “EK-3” numaralı belgenin “anlaşma” değil “taahhütname” niteliğinde olduğu, diğer taraftan bu taahhütnamenin, ihaleye katılım sağlayan istekliler tarafından değil ihaleye katılım sağlamayan üçüncü kişiler tarafından imzalanması beklendiği ve taahhütnameyi sunmayan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağının anlaşıldığı, oysa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında düzenlenen ihalelerde taahhütnamenin yeterlik belgesi olarak istenmeyeceği, dolayısıyla ihale aşamasında taahhütname sunmayan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasının Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu, diğer taraftan Türk Borçlar Kanunu’na hakim olan “nisbilik ilkesi” uyarınca borcun, sadece borç ilişkisinin tarafları arasında hüküm ve sonuç doğuracağı, başka bir deyişle ihaleye katılım sağlamayan, teklif sunmayan üçüncü kişilerin verdikleri taahhütnameye aykırı davranmaları halinde bile idarece bu kişilere hiçbir yaptırım uygulanamayacağı, dolayısıyla ihalede istenilen taahhütnamenin, ihaleye katılımı ve rekabeti sınırlandırarak kamu zararına sebebiyet vereceği, yukarıda açıklanan gerekçelerin yanı sıra bahse konu belgenin ihale aşamasında istenmesi, ihalenin üzerinde kalacağını bilmeyen istekliler için maliyet olacağı, bahse konu sebeplerle, İdari Şartnamenin 7’nci maddesinde bir yeterlik kriteri olarak istenilen belgenin kaldırılması halinde ihaleye katılımın ve rekabetin artacağı,

2. İdari Şartname’nin 7’nci maddesine göre, ihaleye katılan tüm isteklilerin, teklife konu ürünlerin tamamını ihale aşamasında, bahse konu mağazalarda satışa hazır halde bulundurulmasının istendiği, nitekim Bakanlığın farklı il teşkilatları tarafından konuyla ilgili yeterlik değerlendirmesinin, ihaleyi takip eden süreçte teklife konu mağazaların bizzat ziyaret edilmesi ve ürünlerin satışa hazır halde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi suretiyle gerçekleştirileceği, teklife konu olan malların, teklifte belirtilen mağazalarda satılmadığının tespit edilmesi halinde ise isteklilere ait tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılacağı, kaldı ki ihale ilanında yer alan “İsteklilerce sunulan numunelerin tamamının aynı mağazada satılıyor olması gerekmektedir. Değerlendirme fiyat ve numune bazında yapılacaktır.” düzenlemesinin de bu değerlendirmeye paralel olduğu, ancak Teknik Şartname’nin teslimata ilişkin olarak düzenlenen koşulları incelendiğinde; ihale konusu işin mal satışı değil mal teslimatı işi olduğu, dolayısıyla isteklinin bu ürünleri satan bir mağazaya sahip olması yahut bu ürünleri satan mağazalar ile anlaşma yapmış olması, sadece ürün dağıtımı yapılmasını gerektiren sözleşmenin konusu ile bağdaşmadığı, ihalenin konusu ile bağdaşmayan bir yeterlik kriteri düzenlemesinin ihalede katılımı ve rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu bakımdan bahse konu hükümde yer alan “satıldığı” ifadesinin “dağıtıldığı” şeklinde değiştirilmesi halinde düzenlemenin, ihale konusu işin uygulama şekli ve yeterlik belgesi istenmesinin amacı ile de uyumlu hale geleceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun'un; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” balıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a)Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

1. Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

2. İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

3. İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler .

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, Teknoloji Geliştirme Bölgelerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin ve bunlar dışında özkaynaklarla geliştirilmiş ve değerlendirilmesi için gerekli usulleri Bilim. Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca belirlenen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından Ar-Ge projesi neticesinde ortaya çıktığı belgelendirilen ürünlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

3. İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

4. İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5. İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

7. İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,

8. İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 27. maddesinin onbirinci fıkrasında “İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: ANKARA ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK İL MÜDÜRLÜĞÜNDE GÖREVLİ MEMUR PERSONEL İÇİN 2021 YILI KORUYUCU GİYİM MALZEMESİ ALIMI İŞİ

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

621 Kişilik Koruyucu Giyim Malzemesi Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Teknik Şartnamenin 5. maddesi hükümlerine göre teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ı) -İstekliler; Ankara İl sınırları içerisinde teklif verdiği ürünlerin tamamının aynı mağazada satıldığı, 3 tanesi Alışveriş Merkezinde (AVM) olmak üzere en az 5 mağazası olan veya bu şartları taşıyan mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler teklif verebilir.

-Ankara İli sınırları içerisinde belirlenen sürede personelimize malzemelerinin teminini zamanında ve eksiksiz yapmak adına 3 tanesi alışveriş merkezinde ve bu mağazaların bir yıldan fazla olmak üzere faaliyetini sürdürdüğünü belgeleyecektir.

- Mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler; Anlaşma yaptığı firma/firmalardan kendilerine hitaben düzenlenmiş, şekli ve içeriği EK-3’te görülen anlaşmayı imzalatarak teklifi ile birlikte sunacaktır. Anlaşmada bulunan imzaların, imzalayan kişilere ait olduğunu doğrulamak amacıyla noterden onaylı imza sirküleri/imza beyannameleri de teklife eklenecektir.

- İstekliler, Türk Patent Enstitüsü’nce verilen Tescilli Marka Mağaza olduğunu gösteren “Marka Tescil Belgesi’ni”, mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler ise teklifinde sunduğu mağazalara ait “Marka Tescil Belgeleri”ni teklifleri ile birlikte sunacaktır. Sunulan Tescilli Marka Mağazalarının, Tescilli Marka Mağazası olup olmadığı Türk Patent Enstitüsünün internet sayfasından kontrol edilecektir.

…” düzenlemesi,

İhale dokümanı içeriğinde yer alan idare tarafından “2021/ İhale Kayıt Numaralı “ANKARA ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK İL MÜDÜRLÜĞÜNDE GÖREVLİ MEMUR PERSONEL İÇİN 2021 YILI KORUYUCU GİYİM MALZEMESİ ALIMI” işinde İhalenin firmanız uhdesinde kalması halinde, söz konusu ihale dokümanında yer alan hususlara uygun olarak talep edilen ürünleri vermeyi;

Kabul ve Taahhüt ediyoruz …/.../2021” şeklinde oluşturulan EK-3 isimli form,

Yukarıdaki Şartname maddesine Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde de yer almaktadır.

İhalelere katılacak isteklilerden ekonomik, mali, teknik ve mesleki yeterliliğe ilişkin olarak hangi belgelerin istenilebileceği sayma suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında bu sayılan belgelerden hangilerinin yeterlilik değerlendirilmesinde kullanılacağının ihale dokümanında gösterilmesi gerektiğine yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise bu madde kapsamında istenilebilecek belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğini belirleme yetkisinin Kuruma ait olduğu belirtilmiştir.

Bu çerçevede yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda ihalelerde isteklilerden teklifleri kapsamında taahhütname sunmalarının istenilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Şikâyete konu edilen ihale dokümanı düzenlemesinin incelenmesinde, Ankara İl sınırları içerisinde teklif verdiği ürünlerin tamamının aynı mağazada satıldığı, 3 tanesi alışveriş merkezinde (AVM) olmak üzere en az 5 mağazası olan veya bu şartları taşıyan mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan isteklilerin ihaleye teklif verebileceği, mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan isteklilerin; anlaşma yaptığı firma/firmalardan kendilerine hitaben düzenlenmiş, şekli ve içeriği EK-3’te görülen anlaşmayı teklifi ile birlikte sunacakları, bu itibarla söz konusu formun ihaleye teklif verecek olan istekliler ile idare arasında istenen “taahhütname” değil de üçüncü kişiler arasında istenen bir anlaşma niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, idarenin bu düzenlemedeki amacının, ihale konusu ihtiyacının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereği malın teslimi sırasında aksaklıklar oluşmaması adına kendini güvenceye alması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sonuç olarak söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “-İstekli firmalar, her bir malzeme için teknik şartname doğrultusunda örnek numunelerini (1 takım bay 1 takım bayan) ihale tarihinden bir gün önce 17:00’ ye kadar ihalenin yapılacağı adrese teslim edecek süre bitiminden sonraki gelen gönderiler dikkate alınmayacaktır. Teslim edilen numuneler için Numune Teslim Alma Tutanağı (EK-4) düzenlenecek ve tutanaklar teklifleri ile beraber sunulacaktır. Teslimindeki gecikmelerden İdaremiz sorumlu olmayacaktır. Değerlendirme şartname doğrultusunda ve numuneler bazında yapılacaktır. Numunesi olmayan ve şartnameye uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır. İsteklilerce sunulan numunelerin tamamının aynı mağazada satılıyor olması gerekmektedir. Değerlendirme fiyat ve numune bazında yapılacaktır.

- İstekliler teklif ettikleri Koruyucu Giyim Malzemelerinin marka, model ve imalatçısının bilgilerini bu şartnamenin eki olan (EK-5) “KORUYUCU GİYİM MALZEMESİ BİLGİ FORMU” unda açık olarak belirteceklerdir. “KORUYUCU GİYİM MALZEMESİ BİLGİ FORMU” unda teklif edilen her bir kalemin fotoğrafı, teknik özellikleri ve ürünle ilgili açıklamalar form ekinde sunulacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Teslimat” başlıklı 5’nci maddesinde “5.1- Yüklenici, sözleşme imzalandıktan sonra 5 gün içerisinde İdarenin uygun göreceği yerde çalışanların ürünleri görmeleri, incelemeleri, beden numaraları tespiti, KGM’lerinin nasıl kullanılacağı ile ilgili bilgilendirme yapmak üzere Merkezi Teslimat Noktası hazırlayacaktır.

5.2- KGM ihtiyaç listesinde belirtilen ürünleri alacak çalışan, ürünleri görmek, incelemek, beden numarası tespiti için İhale Sözleşmesi imzalanarak gerekli bilgilendirme yapıldıktan sonra en fazla 15 (on beş) gün içerisinde yüklenicinin Merkezi Teslimat Noktası kurum kimlik kartı ile şahsen müracaat edecektir.

5.3- Sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici; İdare tarafından kendisine verilecek personel isim (icmal) listesinde belirtilen her bir çalışana Merkezi Teslimat Noktasından veya teklifinde belirttiği teslimat noktalarından KGM ’ ni 30 (Otuz) gün içerisinde ayni olarak teslim edecektir.

5.4- Yüklenici Teknik Şartnamenin ekinde bulunan (EK-2) “ Koruyucu Giyim Malzemesi Teslim Tesellüm Tutanağı”nı kurum kimliği ile müracaat eden her bir çalışana imzalattıktan sonra ayni olarak teslim edecek ve nakdi ödeme yapmayacaktır. Çalışanlara KGM’ nin eksiksiz teslimi, Koruyucu Giyim Malzemesi Teslim Tesellüm Tutanağının imzalatılması, takibi ve İdareye tesliminden sorumludur.

5.5- Yüklenici, ihalenin her aşamasında İdarenin KGM’nin çalışanlara teslimatı ile ilgili talep edilen her türlü bilgilerin sunulmasından sorumludur.

…

5.9- İstekliler, KGM teslimatını Ankara İli sınırları içerisinde bulunan ve teklifinde belirttiği mağazalarının tamamından yapacaktır. Ayrıca zincir mağazaları bulunan isteklilerin ülke sınırları içerisinde bulunan mağazalarından da yapabilecektir.

5.10- Yüklenici tüm bu dağıtım ve teslimat işlemlerini Muayene Kabul ve Dağıtım Komisyonu üyelerinin sorumluluğunda gerçekleştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinden, başvuruya konu ihale teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun idareye teslim edilecek olan numuneler üzerinden yapılacağı, teklif edilen malzemelere ilişkin olarak numune sunulmaması ve/veya numunelerin Teknik Şartname’de yer alan teknik özelliklere haiz olmaması halinde isteklilerin tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakılacağı, diğer yandan isteklilerce sunulan numunelerin tamamının aynı mağazada satılıyor olmasının istendiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin anılan maddesinden ise, yüklenici, sözleşme imzalandıktan sonra 5 gün içerisinde idarenin uygun göreceği yerde çalışanların ürünleri görmeleri, incelemeleri, beden numaraları tespiti, koruyucu giyim malzemelerinin nasıl kullanılacağı ile ilgili bilgilendirme yapmak üzere “Merkezi Teslimat Noktası” hazırlayacağı, diğer yandan isteklilerin, koruyucu giyim malzemelerinin teslimatını Ankara İli sınırları içerisinde bulunan ve teklifinde belirttiği mağazalarının tamamından yapacakları, ayrıca zincir mağazaları bulunan isteklilerin ülke sınırları içerisinde bulunan mağazalarından da yapabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, anılan ihalede yeterlilik değerlendirmesinin, teklifin edilen malzemelerin numenleri üzerinden yapılacağı, daha sonra ise Teknik Şartname uygun olarak teklif edilen malzemelerin idareye teslimi ile sözleşme konusu işin icrasının gerçekleştirilmiş olacağı, bu malzeme teslim işleminin, isteklilerin teklif edilen ürünleri satan bir mağazaya sahip olması veya bu ürünleri satan mağazalarla anlaşma yapmış olmasının bir farklılık arz etmediği, sonuç olarak, anılan düzenlemelerin katılımı ve rekabeti daraltıcı bir nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.