KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/038
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 15.09.2021
Karar No : 2021/UM.I-1725
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ese Med. Tek. Sağ. Hiz. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/264135 İhale Kayıt Numaralı “Kit Karşılığı Sonuç Bazlı Hemogram ve Hemoglobin Varyant Analiz Cihazı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kit Karşılığı Sonuç Bazlı Hemogram ve Hemoglobin Varyant Analiz Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.09.2021 tarih ve 40254 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1447 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işin adının “Kit Karşılığı Sonuç Bazlı Hemogram ve Hemoglobin Varyant Analiz Cihazı Alımı” olduğu, ancak ihale konusu iş kapsamında yapılacak işin tamamıyla hizmet alımı olduğu, İdari Şartname’de ihalenin mal alımı olduğunun düzenlendiği, Teknik Şartname’nin ise hizmet alımına yönelik hazırlandığı, başvuruya konu ihalenin sonuç bazlı laboratuvar hizmet alımı olduğu, anılan ihalenin mal alımı ihalesi kapsamında olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.4’üncü maddesine göre İdari Şartname ile Teknik Şartname’nin birbirine uyumlu şekilde hazırlanarak ihalenin yeniden yapılması gerektiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 34.1’inci maddesi düzenlemelerine istinaden ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Tekliflerinin, sundukları iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Teknik Şartname’nin C.3 ve F.4 maddesi düzenlemelerinde, satın alınacak hemoglobin varyant ve homogram testlerinin onaylanmış hasta sonucu ve rapor edilen hasta sayısı dikkate alınarak ödemenin yapılacağı ve buna göre test kitlerinin ihale toplam test miktarlarına ulaşana kadar ücretsiz kit temininde bulunulacağının düzenlendiği, her ne kadar ihale konusu işin adının “Kit Karşılığı Sonuç Bazlı Hemogram ve Hemoglobin Varyant Analiz Cihazı Alımı” olsa da, iş kapsamında sonuç bazlı test hizmetinin verileceği ve ödemenin de bu hizmete göre yapılacağının anlaşıldığı, bu çerçevede sonuç bazlı laboratuvar hizmeti alımı işine ilişkin olan iş deneyim belgelerinin benzer işe uygun olduğu,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi isteklinin teklif fiyatının gerek SUT fiyatları, gerekse yaklaşık maliyet fiyatlarının üstünde olması sebebiyle maliyet etkinliğine göre kamu yararı gözetilerek 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 34.1’inci maddesi düzenlemelerine istinaden 10.06.2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine taraflarınca itiraz edilmediği, fakat söz konusu ihale komisyonu kararında belirtilen iptal gerekçeleri göz önüne alınarak taraflarına tebliğ edilen 10.08.2021 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararının 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 34.1’inci maddesi düzenlemelerine istinaden ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü,

“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. …” hükmü,

“Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.

…

(5) Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.

(6) Doğrudan Kuruma yapılan ve 15 inci madde uyarınca idareye gönderilen şikayet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir.

(7) Posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz. …” hükmü,

“Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinde “… (6) İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

“Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “… (6) İdari izin günleri resmi tatil günü olarak sayılmadığından, idari izin günleri iş günü olarak dikkate alınır.

(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.

…

(13) Başvurular idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) yapılır. EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihi başvuru tarihi sayılır. Başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikayet başvurusunda bulunulabilir; ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildirimi iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılır. İhaleyi yapan idare dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından ihaleyi yapan idareye gönderilmesi halinde dikkate alınır. Bu durumda şikayet dilekçesinin ihaleyi yapan idare kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda postada geçen süreler dikkate alınmaz. Kanunun 54 üncü maddesinde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden, bir hak kaybına uğranılmaması bakımından dava açılmadan önce şikayet ve itirazen şikayet aşamalarının tamamlanması başvuru sahipleri için önem arz etmektedir.

(14) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan veya on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu başvurular, ilgili idareye gönderilir. Bu durumda, dilekçenin idare kaydına alındığı tarih şikayet tarihi olarak kabul edilir. Ancak, aynı iddialarla hem idareye hem de Kuruma yapılan başvurularda süre, idare kayıtlarına giren ilk başvuru dilekçesine göre belirlenir. ” açıklaması,

“Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “… (2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: KİT KARŞILIĞI SONUÇ BAZLI HEMOGRAM VE HEMOGLOBİN VARYANT ANALİZ CİHAZI EDİNME

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

TOPLAM 2 KALEM KİT KARŞILIĞI SONUÇ BAZLI CİHAZ EDİNME

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2021/264135

b) İhale usulü: Açık ihale.

…

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 28.05.2021

e) İhale (son teklif verme) saati: 10:00 …” düzenlemesi yer almaktadır.

Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 2021/264135 İhale Kayıt Numaralı “Kit Karşılığı Sonuç Bazlı Hemogram ve Hemoglobin Varyant Analiz Cihazı Alımı” işi ihalesinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, anılan ihaleye 3 isteklinin teklif sunduğu, 10.06.2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla;

Medikoset Tıb. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “İhaleye 1. Sırada teklif sunan MEDİKOSET TIBBİ ÜRÜNLER SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ’nin ihalenin 1. kalemi olan HEMOGRAM’a vermiş olduğu teklif birim fiyatı (15,34TL) kaleminin yaklaşık maliyet birim fiyatının (3,40TL) ve Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatının (3,45TL) çok üzerinde olduğu ve ekonomik bulunmadığı gerekçesiyle red edilmiş İdari Şartnamenin 19.1. maddesi “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” hükmü gereğince isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına,” gerekçesiyle,

Pera Med. A.Ş.nin teklifinin “İhaleye 2. Sırada teklif sunan PERA MEDİKAL ANONİM ŞİRKETİ’nin toplam teklifi (1.350.000,00 TL) ihale öncesi hesaplanan yaklaşık maliyet değerinin (893.000,00 TL) üzerinde olup ekonomik bulunmadığı gerekçesiyle reddedilerek ihale dışı bırakılmasına,” gerekçesiyle,

Ese Med. Tek. Sağ. Hiz. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “İhaleye 3. Sırada teklif sunan ESE MEDİKAL TEKNOLOJİLERİ SAĞLIK HİZMETLERİ İNŞAAT İÇ VE DIŞ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ’nin ihale teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin kapsamının idari şartnamenin 7.6.1. maddesinde yer alan benzer iş tanımına (7.6.1. Kamu Kurum ve Kuruluşları İle Özel Sektörde Yapılan Kit Karşılığı Cihaz veya Sarf Karşılığı Cihaz Tahsisi benzer iş olarak kabul edilecektir.) uymadığı (ihalemizin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan Mal Alımı İhalesi kapsamında olduğu ancak istekli tarafından sunulan iş deneyimin (Sonuç Karşılığı Lab. Hizmet Alımı) Hizmet Alımı kapsamında yer aldığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmasına,” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bahse konu ihalenin “İhalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin İPTAL edilerek mevcut ihtiyacın karşılanması amacıyla alımının tekrar planlanmasına
Oybirliğiyle karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek iptal edildiği anlaşılmış, söz konusu ihale komisyonu kararının isteklilere 10.06.2021 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği görülmüştür.

Bunun üzerine, Medikoset Tıb. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 23.06.2021 tarih ve 28913 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bahse konu başvuruya ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 08.07.2021 tarih ve 2021/UM.-1361 sayılı karar alınmış, söz konusu karar ile “Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık olmayan başvuru konusu ihalede birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci iş kalemi için sunmuş oldukları teklif fiyatının, söz konusu kalemin yaklaşık maliyet birim fiyatı ile Sağlık Uygulama Tebliği’nde belirtilen birim fiyatının üzerinde olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesinin uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

…

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; mal alımı ihalelerinde ihale onay belgesi düzenlenmeden önce idareler tarafından, Yönetmelik’te belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyetinin hesaplanması gerektiği, bu kapsamda idareler tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin tespitinde; alım konusu mala ilişkin olarak Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatların kullanılabileceği, idareler tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetin üzerinde sunulan teklif fiyatlarının, idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında, kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınmak suretiyle ihale komisyonu tarafından uygun kabul edilebileceği, bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu; ihale komisyonunun söz konusu teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan 2010/11 sayılı Genelge’de ise, Bakanlığa bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarının tıbbi cihazlara ilişkin olarak düzenleyecekleri mal ve hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet hesaplamalarının sağlıklı bir şekilde belirlenmesi ve ihalede teklif edilen bedellerinin değerlendirilmesi amacıyla Sağlık Uygulama Tebliği’nde belirlenen fiyatların esas alınacağının belirtildiği görülmüş olup, söz konusu Tebliğ’in amacının; giderleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanan sağlık hizmetlerinden yararlanma esas ve usulleri ile Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenecek bedellerin belirlenmesi olduğu, bu bağlamda bahse konu Tebliğ’de yer alan düzenlemelerin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılacak ödemeler açısından önem arz ettiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan anılan Genelge’de, Bakanlığa bağlı kurumların iç işleyişine yönelik düzenlemelerin yer aldığı, dolayısıyla anılan hususların kamu ihale mevzuatı bakımından bir bağlayıcılığı olmadığı, Sağlık Uygulama Tebliği ekinde yer alan fiyatların idareler tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında kullanılabileceği, ancak bahse konu fiyatların isteklilerce teklif bedelleri oluşturulurken kullanılmasının zorunlu olduğuna ilişkin 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca isteklilerin tekliflerinin hangi hallerde değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin kamu ihale mevzuatında düzenlenmiş olduğu, idarelerin iç mevzuatlarına ekleyecekleri düzenlemeler ile yeni değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri ihdas edemeyecekleri, dolayısıyla idareler tarafından teklif bedellerinin yalnızca yaklaşık maliyetle kıyaslanabileceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin teklifinin “Birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci iş kalemi için sunmuş olduğu teklif fiyatının; Sağlık Uygulama Tebliği eki listede öngörülen fiyatın üzerinde olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdarenin başvuru sahibinin teklifini diğer değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olan “birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci iş kalemi için sunmuş olduğu teklif fiyatının; söz konusu kalemin yaklaşık maliyet birim fiyatının üzerinde olduğu” yönündeki değerlendirmesinin irdelenmesi neticesinde ise; kısmi teklife açık olmayan inceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyet hesaplamasında idare tarafından, birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci iş kalemi olan “Hemogram ( > parametre )((5 cihaz))” için 3,40 TL birim fiyat üzerinden toplam 68.000,00 TL fiyat; birim fiyat teklif cetvelinin 2’nci iş kalemi olan “Hemoglobin elektroforez((1 cihaz))” için ise 41,25 TL üzerinden toplam 825.000,00 TL fiyat öngörüldüğü, bu kapsamda idare tarafından hesaplanan toplam yaklaşık maliyetin 893.000,00 TL olduğu; başvuru sahibi istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci iş kalemi için 15,34 TL birim fiyat üzerinden toplam 306.800,00 TL fiyat; birim fiyat teklif cetvelinin 2’nci iş kalemi için ise 21,89 TL üzerinden toplam 437.800,00 TL fiyat teklif edildiği, bu kapsamda söz konusu isteklinin toplam teklif bedelinin 744.600,00 TL olduğu görülmüş olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesi uyarınca ihale komisyonları tarafından yaklaşık maliyetin üzerinde sunulan teklif fiyatlarının uygun bulunmayabileceği hususunda idarelere takdir yetkisi tanınmışsa da; bu yetki, kısmi teklife açık olmayan ve birim fiyat teklif sunulan ihalelerde teklifler ile yaklaşık maliyetin iş kalemi bazında karşılaştırılması yönünde kullanılamayacağından, toplam teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olan başvuru sahibi isteklinin teklifinin “birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci iş kalemi için sunmuş olduğu teklif fiyatının; söz konusu kalemin yaklaşık maliyet birim fiyatının üzerinde olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının da mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilerek “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği görülmüştür.

08.07.2021 tarih ve 2021/UM.-1361 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına istinaden 10.08.2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla düzeltici işlem tesis edildiği, söz konusu kararla Medikoset Tıb. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmış, söz konusu ihale komisyonu kararının isteklilere 10.08.2021 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 1'nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi istekli Ese Med. Tek. Sağ. Hiz. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye ait teklif mektubunda “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin ihale dokümanını edindiği tarihin 18.05.2021 olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının, başvuruya konu ihalenin mal alımı ihalesi olarak ihaleye çıkarılmasına karşın, Teknik Şartname’nin hizmet alımı ihalesine yönelik olarak hazırlandığı, dolayısıyla İdari Şartname ile Teknik Şartname’nin birbiriyle uyumlu olmadığına yönelik olduğu görülmekte ve söz konusu iddianın ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin bahse konu iddiasının 18.08.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 02.09.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını ihale dokümanının edinildiği 18.05.2021 tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 02.09.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak;

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirâzen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, idareye şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının esas olarak kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik olduğu, başvuru sahibi istekli dahil olmak üzere ihaleye teklif sunan tüm isteklilere 10.06.2021 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen 10.06.2021 tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi isteklinin teklifinin hangi gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edildiği, bu durumda, şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin 10.06.2021 olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik bir şikâyet başvurusunun 21.06.2021 tarihi mesai bitimine kadar yapılabileceği, ancak başvuru sahibi isteklinin bu süre geçtikten sonra 18.08.2021 tarihinde kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin bahse konu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi Ese Med. Tek. Sağ. Hiz. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 02.09.2021 tarih ve 40254 sayı numarasıyla Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen anılan iddiaya ilişkin değerlendirmenin 08.07.2021 tarih ve 2021/UM.-1361 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile yapıldığı, dolayısıyla anılan iddialarının 08.07.2021 tarih ve 2021/UM.-1361 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde ise şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle yapılabileceği herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından başvuru sahibinin 08.07.2021 tarih ve 2021/UM.-1361 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliği taşıyan söz konusu iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, süre ve görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.