KİK Kararı: 2021/UM.I-1116

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/022
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 02.06.2021
Karar No : 2021/UM.I-1116 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ülkü Yeşim BİLİR-Bilir Ticaret,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Menemen R Tipi Kapalı ve Açık Cezaevi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/598785 İhale Kayıt Numaralı “4 Kısımlı Muhtelif Gıda” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Menemen R Tipi Kapalı ve Açık Cezaevi Müdürlüğü tarafından 21.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “4 Kısımlı Muhtelif Gıda” ihalesine ilişkin olarak Ülkü Yeşim Bilir’in 26.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2021 tarih ve 22245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/809 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 21.12.2021 tarihinde yapılan ihalede teklif geçerlik süresinin 90 gün olduğu ve bu sürenin 21.03.2021 tarihinde dolduğu, 16.03.2021 tarihinde idare tarafından sözleşme imzalamaya davet edildiği, bunun üzerine 23.3.2021 tarihinde idareye başvurarak İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde 90 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin dolduğu ve süre uzatımı istenilmediği gerekçeleriyle geçici teminatının iade edilmesini talep ettiği, idarenin 24.03.2021 tarihli yazısı ile “…teklif geçerlilik süresi içinde sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olmakla birlikte, 10 gün daha teklif geçerlilik süresini uzatması ve sözleşmeye davet süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmesi gerektiği” hususunun bildirildiği, idarenin bu talebi üzerine 26.03.2021 tarihli dilekçe ile teklif geçerlilik süresini uzatmayacağını bildirdiği ve yeniden geçici teminatının iade edilmesini talep ettiği, ancak idarece alınan 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile 130.000,00 TL geçici teminatının, üzerinde uhde kalan 3 kısım için 69.103,20 TL'sinin gelir olarak kaydedilmesine karar verildiği, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmeden sözleşmeye davet edilemeyeceği, bu nedenle süresi içinde sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2. 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmediğinden süresi içinde sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile yasaklanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü ile “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 53’üncü maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66’ncı maddesinde “Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

Adı: 4 KISIMLI MUHTELİF GIDA ALIMI” düzenlemesi ile “İhaleye ilişkin bilgiler”

başlıklı 3’üncü maddesinde“3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2020/598785

b) İhale usulü: Açık ihale usulü

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 21.12.2020 Saat: 14:00…” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 4 dir…” düzenlemesi ile “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90-Doksan (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı serbest bırakılır/iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak EKAP üzerinden yapılır.” düzenlemesi,

Anılan İdari Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi ile “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “…41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ve elektronik eksiltmenin uygulandığı 4 kısımdan oluşan “Muhtelif Gıda Alımı” ihalesinin 21.12.2020 tarihinde gerçekleştirildiği, tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günü olduğu ve bu sürenin 21.03.2021 tarihinde sona erdiği tespit edilmiştir.

İhaleye toplam 14 isteklinin katıldığı, iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve kalan diğer 12 isteklinin elektronik eksiltmeye davet edildiği, 24.12.2020 tarihinde yapılan elektronik eksiltme sonucunda, ihalenin 3. ve 4. kısmında en düşük teklifi veren Gençfidan Gıda Tem. Mad. Dağ. Paz. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu belgelerin beyan ettiği bilgileri doğrulamaması sebebiyle, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, bunun üzerine anılan isteklinin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve 10.02.2021 tarihli ve 2021/UM.I-351 sayılı karar ile “…Bununla birlikte, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 58/A maddesine göre başvuru sahibi isteklinin sunduğu belgelerin yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte, ancak geçici teminatının gelir kaydedilmemesi gerekmektedir.

Ancak iş deneyimini tevsik etmek amacıyla geçmişe yönelik olarak düzenlendiği anlaşılan sözleşmeler açısından idarece Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi ve “Dördüncü Kısmında” belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 3 ve 4’üncü kısımlarında Gençfidan Gıda Tem. Mad. Dağ. Paz. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” denilerek adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğuna karar verilerek geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptal edilmesine karar verildiği görülmüştür.

İdarenin Kurul kararının gereğini yerine getirdiği ve 18.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1. ve 2. kısmı için en avantajlı teklifi, 4. kısmında da en avantajlı ikinci teklifi veren başvuru sahibi Ülkü Yeşim Bilir ile sözleşme imzalanmasına karar verildiği; ihalenin 3. kısmında en avantajlı teklif ile en avantajlı ikinci teklif arasında 391.200,00 TL fark olduğu için kamu yararı gözetilerek ihalenin bu kısmının iptal edildiği tespit edilmiştir.

18.02.2021 tarihli söz konusu ihale komisyonu kararının aynı gün EKAP üzerinden başvuru sahibine tebliğ edildiği, diğer isteklilere tebliğ tarihinin 05.03.2021 olduğu; açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı dikkate alındığında, idarenin 05.03.2021 tarihini esas alarak on gün beklediği, ön mali kontrol sürecinin de tamamlanmasını takiben 16.03.2021 tarihinde EKAP’tan tebliğ edilen yazıyla, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde toplam 3 kısım için sözleşme imzalamak üzere başvuru sahibini davet ettiği,

Sözleşmeye davet tarihinin teklif geçerlilik süresinin 86’ncı günü olduğu, başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği gün “2745620” sözleşme numarası ile sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını (807,91 TL) bankaya yatırdığı, bu işleme ilişkin bilginin ihale komisyonu tarafından EKAP’ta görülmesi üzerine, başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya karar verdiği kabulünün yapıldığı, ancak, başvuru sahibinin 23.03.1021 tarihinde idareye başvurarak İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde 90 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin dolduğunu belirterek, idare tarafından süre uzatımı istenilmediği gerekçeleriyle geçici teminatının iade edilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

İdarenin 24.03.2021 tarihli cevabi yazısı ile özetle; son teklif tarihinin 21.12.2020 olan ihale tarihi değil, elektronik eksiltme yapılan 24.12.2020 tarihi olduğu, elektronik eksiltme ile 90 günlük teklif geçerlilik süresinin 3 gün uzatılmış olduğu, itiraz süreçleri sonucunda 82. gün olan 16.03.2021 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, başvuru sahibinin 89. gün olan 23.03.2021 tarihinde idareye başvurduğu, 24.12.2020 tarihli elektronik eksiltmede sunulan teklif ile teklif geçerlik süresinin 24.03.2021 tarihinde sona erdiği belirtilerek süresi içinde sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olmakla birlikte, isteklinin 10 gün daha teklif geçerlilik süresini uzatarak sözleşme imzalamaya gelmesi gerektiği, aksi takdirde ilgili hükümler uyarınca yaptırım uygulanacağı hususu bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin 26.03.2021 tarihinde yeniden idareye başvurduğu, teklif geçerlilik süresini uzatmayacağını bildirerek geçici teminatının iade edilmesini talep etmesi üzerine idare tarafından 06.04.2021 tarihinde;

“1-Firmanın tekliflerin 90 günlük geçerlilik süresi ile ilgili iddialarına ilişkin olarak teklif geçerlilik süresi başlangıcı 21/12/2020 ihale tarihi mi yoksa 24/12/2020 elektronik e-eksiltme teklif tarihi mi olacağı ya da bu süre kadar uzayabileceği mi hususu;

2-Sözleşmeye davetin komisyonumuzun işlemleri dışında itiraz ve inceleme süreçleri nedeniyle uzaması sebebiyle ilanda belirtilen ihale tarihi itibarı ile bile tekliflerin geçerlilik süresi içinde yapıldığı düşünüldüğünde ve firma tarafından da onbindebeş KİK payının yatırıldığı değerlendirildiğinde firmanın tekliflerinin geçerlilik süresinin geçtiği iddiası ile sözleşme imzalamadığı için geçici teminatının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceği hususu;

3-Geçici teminat gelir olarak kaydedilecekse ilk teklif tutarı üzerinden mi son elektronik teklif üzerinden mi değerlendirme yapılacağı,

4-Firmaya yasaklanma istenilip istenilmeyeceği hususlarında” Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’na görüş sorulmasına karar verildiği,

Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 29.04.2020 tarihli görüş yazısında; İdari Şartname’nin 24.1’inci maddesinde yer alan "Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür.” hükmü ile tekliflerin geçerlilik süresinin değerlendirilmesi ve teklif geçerlilik süresi içerisinde istekliye sözleşmeye davet yapıldığının tespiti halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesinde yer alan "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" hükümleri çerçevesinde işlem ifa edilmesi gerektiği hususunun bildirildiği,

Bunun üzerine, idarece alınan 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklifi veren isteklilerin olmadığı ya da değerlendirme dışı bırakıldığı ihalenin 1. ve 4. kısımlarının iptaline; başvuru sahibinin 130.000,00 TL geçici teminatının üzerinde uhde kalan toplam 3 kısım için 69.103,20 TL'sinin gelir olarak kaydedilmesine ve başvuru sahibi hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği ve 03.05.2021 tarihinde söz konusu teminatın gelir kaydedildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, idare tarafından başvuru sahibi istekli için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesinde sözleşmenin imzalanması bakımından yükümlülüklerini yerine getirmeyen istekliler için öngörülen müeyyide sürecinin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, tekliflerin geçerlilik süresinin tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği; sözleşme imzalamaya davet edilmesi üzerine, ihale üzerinde bırakılan isteklinin mücbir sebep halleri dışında, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinde yer alan yasaklılık hükümlerinin uygulanacağı; ancak ihtiyaç duyulması halinde ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği, isteklinin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul edebileceği gibi reddetme hakkının da bulunduğu, idarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatının iade edilmesi gerektiği,

Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; ihale uygulama yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabileceği yönünde bir usul belirlenmiş olsa da sözleşme imzalanmasını zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitler neticesinde, 21.12.2020 tarihinde yapılan ihalede teklif geçerlilik süresinin 21.03.2021 tarihinde sona erdiği, idarenin teklif geçerlilik süresi dolmadan 16.03.2021 tarihinde başvuru sahibini sözleşme imzalamaya davet ettiği, başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği tarihte teklifinin geçerli bir teklif olduğu; bununla birlikte, başvuru sahibinin aynı tarihte sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını bankaya yatırarak sözleşme imzalama yönündeki iradesini de ortaya koyduğu halde sözleşme imzalamaya gelmediği, idare tarafından 24.03.2021 tarihinde teklif geçerlilik süresinin uzatılmasının talep edildiği, ancak başvuru sahibinin bu talebi de kabul etmediği,

Öte yandan, başvuru sahibinin sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren sözleşmeyi imzalayabileceği on günlük süre içerisinde teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçesiyle geçici teminatın iadesinin talep edilmesinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde uygun olmadığı, söz konusu on günlük sürenin sözleşmeye ilişkin bilgi ve belgelerin temin edilmesi veya hazırlanmasına yönelik istekliye sunulan bir zaman aralığı olduğu, sözleşmeye davet tarihi itibariyle teklifin geçerli olmasının yeterli olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresi içerisinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, davet edildiği gün sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını bankaya yatırarak sözleşme imzalama yönündeki iradesini ortaya koyduğu, kaldı ki söz konusu Kurum payını yatırmamış olsaydı dahi teklif geçerlik süresi içinde davet edildiğinden sözleşme imzalama yükümlülüğünün bulunduğu anlaşıldığından, sözleşme imzalamaya gelmeyen başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık olmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) bendinde “Bu Kanun’a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

...

5. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak.

....” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Aynı Kanun’un” İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…

a) İhale süreci: İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci,

…

ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece alınan 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile başvuru sahibinin üzerinde uhde kalan toplam 3 kısım için sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine, hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği, ancak Kurumun internet sitesinden yapılan sorgulama neticesinde başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklanmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Ancak Kanun’un 53’üncü maddesinde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak görevi Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır.

Kamu İhale Kurumu'na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında, yasaklama kararlarının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetkinin verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığı, ihaleyi yapan bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihaleden yasaklama kararının verildiği dikkate alındığında, ihaleden yasaklama işlemlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu'nun herhangi bir görevi ve yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın görev yönünden reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresi içerisinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, davet edildiği gün sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını bankaya yatırarak sözleşme imzalama yönündeki iradesini ortaya koyduğu, kaldı ki söz konusu Kurum payını yatırmamış olsaydı dahi teklif geçerlik süresi içinde davet edildiğinden sözleşme imzalama yükümlülüğünün bulunduğu anlaşıldığından, sözleşme imzalamaya gelmeyen başvuru sahibinin geçici teminatın gelir kaydedilerek hakkında Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 58’inci maddesinde yer alan hükümlerin uygulanmasında mevzuata aykırılık olmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin 21.12.2020 tarihinde yapıldığı, 18.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1. ve 2. kısmı için en düşük teklifi, 4. kısmında da en avantajlı ikinci teklifi veren başvuru sahibi Ülkü Yeşim BİLİR ile sözleşme imzalanmasına karar verildiği, söz konusu ihalede teklif geçerlilik süresinin 21.03.2021 tarihinde sona erdiği, idarenin teklif geçerlilik süresi dolmadan 16.03.2021 tarihinde başvuru sahibini bu tarihten itibaren on gün içinde sözleşme imzalamaya davet ettiği, başvuru sahibinin sözleşme imzalamakla yükümlü olduğu on günlük sürenin, teklif geçerlilik süresinin bitiminden sonraki bir tarihte (26.03.2021) sona erdiği, sözleşmeye davet tarihinin teklif geçerlilik süresinin 86’ncı günü olduğu, başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği gün “2745620” sözleşme numarası ile sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını (807,91 TL) bankaya yatırdığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 23.03.1021 tarihinde idareye yaptığı başvuru ile, İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde 90 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin dolduğunu, idare tarafından süre uzatımı istenilmediğini belirterek geçici teminatının iade edilmesini talep ettiği, idarenin 24.03.2021 tarihli cevabi yazısı ile, son teklif tarihinin 21.12.2020 olan ihale tarihi değil, elektronik eksiltme yapılan 24/12/2020 tarihi olduğu, elektronik eksiltme ile 90 günlük teklif geçerlilik süresinin 3 gün uzatılmış olduğu, itiraz süreçleri sonucunda 82. gün olan 16/03/2021 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, başvuru sahibinin 89. gün olan 23/03/2021 tarihinde idareye başvurduğu, 24/12/2020 tarihli elektronik eksiltmede sunulan teklif ile teklif geçerlik süresinin 24/03/2021 tarihinde sona erdiği belirtilerek süresi içinde sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olmakla birlikte, isteklinin 10 gün daha teklif geçerlilik süresini uzatarak sözleşme imzalamaya gelmesi gerektiği, aksi takdirde ilgili hükümler uyarınca yaptırım uygulanacağının bildirildiği, idarece alınan 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklifi veren firmaların olmadığı ya da değerlendirme dışı bırakıldığı ihalenin 1. ve 4. kısımlarının iptaline; başvuru sahibinin 130.000,00 TL geçici teminatının ihale üzerinde kalan toplam 3 kısım için 69.103,20 TL'sinin gelir olarak kaydedilmesine ve başvuru sahibi hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği ve 03.05.2021 tarihinde söz konusu teminatın gelir kaydedildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartnamede yapılan düzenleme ile tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğu, ihale tarihinin 21.12.2020 olduğu ve tekliflerin geçerlilik süresinin 21.03.2021 tarihinde dolduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü ve,

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmede, 4734 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan ihalelerde, isteklilerin tekliflerinin süresiz olmadığı, işin özelliğine göre, idarece tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak bu sürenin belirlenmesi gerektiği ve isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanında belirlenen süre içerisinde geçerli olduğu, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen sürede teklifleri ile bağlı oldukları, bu sürenin istisnasının ancak idarenin talebi ve isteklinin kabulü ile bir defa uzatılması olduğu, teklif geçerlilik süresinin sözleşmenin imzalanmasına kadar geçecek süreyi kapsaması gerektiği ve teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmenin isteklilere teklifi ile bağlı kalmaları yönünden tanınmış seçimlik bir hak olduğu açıktır. Somut olayda, başvuru sahibi isteklinin 16.03.2021 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında sözleşme imzalanması için anılan Kanun’un 42’nci maddesinde yer alan 10 günlük süre verildiği, bu sürenin ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanması için idareye sunulmak üzere temin etmesi gereken belgelerle ilgili hazırlık süresi olduğu, bu süreçte isteklinin teklif geçerlilik süresinin bitmiş olduğu gerekçesiyle sözleşme imzalamayabileceği ve idarece verilen 10 günlük sürenin 26.03.2021 tarihinde, başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresinin ise sözleşme imzalanması için verilen 10 günlük sürenin bitiminden önce (21.03.2021 tarihinde) dolduğu göz önüne alındığında, başvuru sahibinin anılan Kanun’la kendisine verilen hukuki hakkı kapsamında teklif geçerlilik süresi dolduğundan sözleşme imzalamaya zorunlu olmadığı değerlendirilmektedir.

Ancak, başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği gün sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını (807,91 TL) bankaya yatırdığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iradesini sözleşmeyi imzalamak yönünde ortaya koyduğu ve işlem başlattığı, bu haliyle zımnen teklif geçerlilik süresini uzattığını kabul etmiş olduğu, gelinen aşamada başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresinin dolduğundan bahsedilemeyeceği ve başvuru sahibinin iddiasının bu gerekçe ile reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, “Kurum payını yatırmamış olsaydı dahi teklif geçerlik süresi içinde davet edildiğinden sözleşme imzalama yükümlülüğünün bulunduğu” şeklindeki gerekçenin yer almaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun diğer karar gerekçelerine katılıyoruz.