KİK Kararı: 2021/UH.IV-1747

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/039
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 22.09.2021
Karar No : 2021/UH.IV-1747
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Org. Dan. San. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/464998 İhale Kayıt Numaralı “Toroslar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 12 Ay Süreli İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 14.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toroslar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 12 Ay Süreli İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.09.2021 tarih ve 42786 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1536 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartname’nin 6.2.35’inci maddesinde, idareden kaynaklı bir sebepten araç çalıştırılmaması halinde ücret ödenmeyeceğinin düzenlendiği, yüklenici bahse konu araçları iş süresince ay bazında idareye tahsis ettiği ve yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle bu araçların çalışmaması halinde yükleniciden yevmiye kesintisi yapılmasının kamu ihale sözleşmelerinde tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 9.1’inci maddesinde, yüklenicinin araçlarının arızalanması sebebiyle uğranılan iş kaybı ve diğer maddi zararlar yüklenicinin hak edişinden kesilecektir düzenlemesi bulunmasına rağmen belirtilen iş kaybı ve diğer maddi zararların neye göre kesileceğinin belli olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde belirtilen fiyat farkı katsayılarında a2 katsayısının alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 6.2.12’nci maddesinde, teslim edilen araçlara teslim tarihinden itibaren herhangi bir ödeme yapılmaz düzenlemesi yapılmasına rağmen yapılacak olan iş eksilişinin sözleşmenin %20’sine kadar yapılabilir olması gerekmekte iken sayı kısıtlaması olmadan geçici veya sürekli olarak (iş bitim tarihine kadar) teslim almasını isteyebilir düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 6.2.18’inci maddesinde yer alan düzenlemenin hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğundan hem de işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağından mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 6.2.24’üncü maddesinde, iş makinelerinin gün içinde farklı işyerlerine nakli yüklenicinin sorumluluğundadır düzenlemesi yapılmasına rağmen anılan nakillerin gün içerisinde ne kadar olduğunun belli olmamasının isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüte düşüreceğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu,

7. Teknik Şartname’nin 6.3.3’üncü maddesinde, araçların ne kadar Toroslar Belediyesi hudutları dışında görevlendirileceğinin belli olmamasının isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüte düşüreceğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu,

8. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde K1 ve D2 belgelerini de içeren/kapsayan ve daha üst sınıf olan belgelerin de geçerli kabul edileceği belirtilmeksizin belgelerin sadece K1 ve D2 ile sınırlandırılmasının ihaleye katılımı ve rekabeti engeller mahiyette olduğundan dolayı mevzuata aykırı olduğu,

9. İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinin boş bırakılması teklif verilmesine engel olmamakla birlikte işin ifası ve hakediş düzenlenmesi ve ödenmesi aşamalarında telafisi güç sorunlara neden olacağından dolayı Tip İdari Şartnameye ve mevzuata aykırı olduğu,

10-) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin hemen devamında yer alan düzenlemelerin çelişkili olduğu,

11-) Teknik Şartname’nin 6.2.31’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre teklifler ay üzerinden verilip ödemeler çalışılan gün üzerinden yapılacağından dolayı (bir ay eksiksiz çalışan araç veya iş makinesi için 26 gün üzerinden ödeme yapılacağı belirtilmektedir ve eksik çalışmanın nasıl hesaplanacağı da belirsizdir) yüklenici aleyhine bir durumun ortaya çıkacağı, diğer yandan mevcut düzenlemenin Teknik Şartname’nin 6.3.1’inci maddesi ile çeliştiğinden dolayı da mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun'un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu eksikliğin, başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için Kurumun internet adresi üzerinden yayımlandığı, ancak anılan eksikliklerin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idareye 08.09.2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece alınan kararın tebliğ edildiği 09.09.2021 tarihini takip eden on günlük itirazen şikâyet süresini izleyen ilk iş günü olan 20.09.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarının 08.09.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 17.09.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin bahse konu 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 8, 9, 10 ve 11’inci iddialara ilişkin şikayete konu hususun farkına varıldığı (EKAP üzerinden ihale dokümanının başvuru sahibince indirildiği) 08.09.2021 tarihini izleyen 10 gün içerisinde ve aynı zamanda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar olmak üzere en geç 08.09.2021 tarihi mesai bitimine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve aynı zamanda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 08.09.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve aynı zamanda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar olmak kaydıyla en geç 08.09.2021 tarihi mesai bitimine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.09.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, başvuru sahibinin 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarının ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.