KİK Kararı: 2021/UH.IV-1077

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/022
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 02.06.2021
Karar No : 2021/UH.IV-1077
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/203532 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 17.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.05.2021 tarih ve 24040 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/908 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerine göre ihale konusu işin idarenin mutfağında hazırlanarak ilgili hastanelere taşınması ve servis edilmesi işi olduğu, taşımalı yemek hizmetinin de sunulacağı ve taşıma hizmetinde araç da kullanılacağının anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin “İşin yapılma yeri” başlığında yer alan düzenleme ile İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesi bir arada değerlendirildiğinde tanımı yapılan işletme kayıt belgesinin 5 farklı faaliyet konusunun bulunduğu, hangi faaliyet konusuna ilişkin belgenin istenildiğinin belirtilmediği, söz konusu işin benzer iş tanımında (yemek pişirme, dağıtım ve sonrası) tanımlamasının yapıldığı, anılan ihalede faaliyet konusu “Gıda üretimi” olan işletme kayıt belgelerinin geçerli olacağı, bunun dışındaki belgelerin geçerli olmayacağı sonucunun ortaya çıktığı, bu nedenle idarece yapılan eksik ve hatalı düzenleme nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasının imkânsız hale geleceği,

2. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının “Kamu veya özel sektör hastanelerinde yapılan …” şeklinde düzenlenmesiyle ihaleye katılımın daraltıldığı,

3. İdari Şartname’nin 25 ve 47’nci maddeleri ile Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerden yüklenicinin işçiyi çalıştırdığı sözleşme süresine isabet eden miktarda kıdem tazminatını ödeyeceği ve dolayısıyla kıdem tazminatı olarak ödeyeceği miktarı teklif fiyatına yansıtmasının zorunlu olacağının anlaşıldığı, ancak istekli olabileceklerin ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân dahilinde olmadığından, anılan düzenleme ile isteklilerin bu giderleri tekliflerine dahil etmeleri istenilerek yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisinin olacağı, ayrıca ihale dokümanına göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yapılması gereken tüm iş ve işlemlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı ve kaç saat eğitim verileceği hususlarının belli olmadığı, bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

4. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin (e) bendinde yer alan düzenlemenin atıfta bulunduğu Teknik Şartname’de araç ile ilgili ve araç giderlerinin hesaplanmasına dayanak olabilecek herhangi bir belirlemeye de yer verilmediği, hizmetin ifasında çalıştırılacak aracın/araçların 1096 gün boyunca idare bünyesinde çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun ihalede aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında keyfiyete yol açabileceği veyahut iş artışı/eksilişine gidilmesi durumunda her iki taraf için de zarar oluşturabileceği,

5. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin (g) bendinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.13 ve 78.17’nci maddelerine aykırı olduğu, söz konusu ödemenin nakdi olarak belirlendiği ancak işin süresini kapsayan (1096 gün) şekilde geçerli olacak günlük brüt tutarın belirlenmediği, yıllara sari işlerde nakdi olarak yapılacak yol bedeli ödemelerinde yıllara sari değişiklik gösterebilecek (rayiç fiyat) belirlemesi yapılmasının söz konusu olamayacağı yönleriyle anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

6. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin (a) bendinde yer alan ve yüklenici tarafından karşılanacağı hüküm altına alınan “işçilerin yemek giderleri” için herhangi bir belirleme yapılmadığı, hizmet süresi içerisinde ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının açık bir şekilde belirlendiği, yüklenici bünyesindeki çalışanların yemek giderlerinin, ne şekilde karşılanacağının net olarak anlaşılamadığı, çalışanların yemek bedellerine ilişkin yapılan düzenlemenin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 20.1, 20.2 ve 20.3’üncü maddelerinde “Aylık kullanılan hizmet bedeli üzerinden kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 45’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca alım konusu işin süreklilik arz eden yemek hizmet alımı olması nedeniyle kısmi kabul yapılamayacağından idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ihale dokümanının 09.04.2021 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 09.04.2021 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 19.04.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 06.05.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

… ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

… yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiş olup, söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için Kurum’un internet adresi üzerinden yayımlandığı, ancak anılan eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idareye 06.05.2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini izleyen on günlük süre içinde en geç 27.05.2021 Perşembe günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.