KİK Kararı: 2021/UH.II-981

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/018
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 07.05.2021
Karar No : 2021/UH.II-981
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Medikoset Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/7696 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık 12 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık 12 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medikoset Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 25.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.04.2021 tarih ve 19627 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/689 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 23.02.2021 tarihinde gerçekleşen 2021/7696 İhale Kayıt Numaralı 24 Aylık 12 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı ihalesinin 9’uncu kısmına teklif verdikleri, 17.03.2021 tarihli komisyon kararıyla şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesine göre istenilen Teknik Şartname’ye uygunluk beyanında Teknik Şartname’nin C-7 maddesine cevap verilmediğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

1. İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca 7.5.4’üncü maddede isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen herhangi bir belge belirtilmediğinden, istekliler tarafından herhangi bir belgenin sunulmasına gerek olmadığı, bu kapsamda teknik şartnameye cevap belgesinde C7 maddesine cevap verilmediğinden, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin hukuka aykırı olduğu,

Kaldı ki teklif dosyasında ihale dokümanı tarafından sunulması zorunlu olduğu belirtilen tüm evrakın sunulduğu, idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe olarak gösterilen eksikliğin kamu ihale mevzuatı uyarınca bilgi eksikliği olarak tamamlatılabilecek bir eksiklik olduğu ve idarece bu kapsamda söz konusu belgenin tamamlatılabileceği,

2. İdareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine yapılan değerlendirmeler sonucunda, idarenin 12.04.2021 tarihinde ihaleyi iptal ettiği,

Ancak daha düşük teklif veren isteklilerin Teknik Şartname’ye aykırı teklif sunması sonucunda değerlendirme dışı bırakılmaları gerekçe gösterilerek kamu yararı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

İsteklilerin ihale dokümanına uygun bir şekilde teklif vermekle yükümlü olduğu, ihale dokümanına aykırı teklif sunan isteklilerin teklifinin daha düşük olmasının ihalenin iptali için bir gerekçe olamayacağı,

Kendi tekliflerinin yaklaşık maliyetten yüzde 35 daha düşük olduğu, dolayısıyla ihalenin iptal edilme gerekçesi olarak belirtilen kamu zararının meydana gelmediği,

Teknik Şartname’ye uygun bir şekilde ve yaklaşık maliyetten yüzde 35 daha düşük fiyat teklifi sunan firmalarının hukuka aykırı bir şekilde teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile kamu hâzinesinin büyük bir zarara da sokulacağı,

İdare tarafından Teknik Şartname ve talebinin revize edilerek, yeniden ihaleye çıkılmak üzere alımının iptal edilmesine karar verildiği, ancak ihalenin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirildiği, idarenin Teknik Şartname’de hangi hususu değiştireceğini ifade etmeden ve somut olarak ortaya koymadan, ihaleyi iptal etmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56’ncı maddesinde “… (5) Başvuru ve teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 AYLIK 12 KISIM SONUÇ KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

24 AYLIK 12 KISIM SONUÇ KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMET ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Müdürlüğümüz ve Müdürlüğümüze bağlı teknik şartnamede ve talep dağılım listesinde belirtilen hastanelerimiz, hastanelerimizin ek hizmet binaları, entegre sağlık tesisleri ile yeni açılabilecek sağlık tesislerimizde laboratuvar hizmeti verilecektir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.2.

1-İstekliler teklif ettikleri cihazlara ve kitlere ait ÜTS kod numaralarını teklif mektubu eki cetvelde veya ayrı bir liste halinde ihale dosyasında sunacaklardır. İstekliler tarafından, teklif ettikleri cihazlara ve kitlere ait olan, T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası'nın veya ÜTS Sağlık Bakanlığınca onaylıdır ibaresi olan çıktılar alınıp ihale dosyasında sunulacaktır.

2-Yüklenici tarafından kurulacak cihazlar, 10 (on) yaşından büyük olmayacaktır. Cihazların yaşı, imalat tarihi ve seri numarası muayene kabul aşamasında belgelendirilecektir. Cihazların 10 yaşından büyük olmama şartı tüm sözleşme süresini kapsayacaktır.
İstekliler kurulacak cihazların ve çalışılacak kitlerin teknik bilgilerini içeren katalogları ve üretici firma isimlerini açık olarak belirtilecek ve bu bilgiler ve dokümanlar ihale dosyasında sunacaklardır.

3- Firmalar teknik şartnamede özellikleri ve miktarları belirtilmiş olan cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirten ve şartname maddelerine göre cevap veren şartnameye uygunluk belgelerini ihale dosyasında sunacaklardır.

4-İhale komisyonu tarafından gerek görülmesi durumunda demonstrasyon istenebilir. Komisyonun gerek görmesi durumda; masrafları firmaya ait olmak üzere ihale komisyonun istediği tarihte ve yerde demostrasyon yapacaktır. Demonsrtasyon yapmayan firma/firmalar değerlendirme dışı bırakılacaktır.

5-T.C. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün "Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri" ile ilgili 2019/19 Sayılı Genelgenin Tıbbi Cihaz Alım Esasları'nın 2.2. Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında, aday ve isteklinin "Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği" kapsamında "Satış Merkezi Yetki Belgesi" ihale dosyasında sunulacaktır.

6-İsteklilerin, T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına veya ÜTS kayıtlı olduğuna dair belgeler sunacaktır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kan Grubu ve Immuno Hematolojik Puan Karşılığı Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “C. Kitlerin Özellikleri” başlıklı maddesinde “…C.7. Antikor tanımlama testi; Miadları göz önünde bulundurularak her ay en az 11 farklı, enzimli ve enzimsiz (AHG’li) hücre paneli ile test yapılmasını sağlayacak biçimde olmalıdır. Hastanenin talebine göre belirli aralıklarla teslimat yapılmalıdır. Yüklenici firma antikor tanımlama testleri sayısı kadar indirek coombs testini en az az 3’lü hücre paneli olacak şekilde talep eden hastanelere ihtiyaçları doğrultusunda teslim etmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

17.03.2021 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihalenin şikâyete konu 9’uncu kısmına 4 (dört) isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden başvuru sahibi Medikoset Tıbbı Ürünler San. Tic. Ltd. Şti.nin şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesine göre istenilen Teknik Şartname’ye uygunluk beyanında Teknik Şartname’nin C-7 maddesine cevap verilmediğinden değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Pera Medikal Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, ancak bahse konu ihale komisyonu kararına karşı başvuru sahibi tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve idare tarafından tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 12.04.2021 tarihli kesinleşen düzeltici ihale komisyonu kararı alındığı, söz konusu karara göre Pera Medikal A.Ş.nin sunmuş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin B3, C3 maddelerine uygun olmadığı ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesine göre teklif edilen kitlere ve cihazlara ait ÜTS kayıtları sunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Aynı ihale komisyonu kararında “Ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenen Dirim Tıp Özel Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adlı isteklinin teklifi her ne kadar avantajlı teklif olarak belirlense de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5. maddesine istinaden kamu kaynaklarının verimli kullanılması amacıyla kamu yararı gözetilerek, söz konusu kısmın teknik şartname ve talebinin revize edilerek yeniden ihaleye çıkılmak üzere alımının iptal edilmesine...” ifadelerine yer verilerek ihalenin şikâyete konu 9’uncu kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanların istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, İdari Şartname’nin hangi yönde düzenleneceği hususundaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, söz konusu değerlendirme ihale sürecinin hangi aşamasında yapılırsa yapılsın ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden, bahse konu ihalede isteklilerin, teklif edilen cihazın teknik bilgilerinin yer aldığı katalog ile teknik şartnameye cevapları içeren dokümanları teklif dosyası kapsamında sunmaları gerektiği, söz konusu ihalede teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de öngörülen kriterleri sağlayıp sağlamadığına yönelik değerlendirmelerin katalog ile Teknik Şartnameye cevapları içeren belgeler üzerinden yapılacağı, ayrıca idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında gerek görülmesi durumunda demonstrasyon uygulaması yapılabileceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasında Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı sunduğu, sunulan belgede ürünle ilgili Teknik Şartname’nin C.7 maddesinde yer alan “Antikor tanımlama testi; Miadları göz önünde bulundurularak her ay en az 11 farklı, enzimli ve enzimsiz (AHG’li) hücre paneli ile test yapılmasını sağlayacak biçimde olmalıdır. Hastanenin talebine göre belirli aralıklarla teslimat yapılmalıdır. Yüklenici firma antikor tanımlama testleri sayısı kadar indirek coombs testini en az az 3’lü hücre paneli olacak şekilde talep eden hastanelere ihtiyaçları doğrultusunda teslim etmelidir.” düzenlemesine yer verilmediği tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilen “Firmalar teknik şartnamede özellikleri ve miktarları belirtilmiş olan cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirten ve şartname maddelerine göre cevap veren şartnameye uygunluk belgelerini ihale dosyasında sunacaklardır.” düzenlemesi doğrultusunda, idarenin “Teknik Şartname’ye Uygunluk Belgesini” yeterlik kriteri olarak düzenlediği, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi bahse konu belgenin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen bir belge olmadığı, isteklilerin şartname maddelerine göre cevap veren şartnameye uygunluk belgesini ihale dosyasında sunmaları gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan Teknik Şartname’ye Uygunluk Belgesinde ilgili Teknik Şartname’nin C.7 maddesinde yer alan düzenlemeye cevap verilmediği tespit edilmiştir. Bu kapsamda, başvuru sahibinin söz konusu hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından “teklif dosyasında ihale dokümanı tarafından sunulması zorunlu olduğu belirtilen tüm evrakın sunulduğu, idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe olarak gösterilen eksikliğin kamu ihale mevzuatı uyarınca bilgi eksikliği olarak tamamlatılabilecek bir eksiklik olduğu ve idarece bu kapsamda söz konusu belgenin tamamlatılabileceği” iddia edilmekte ise de, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı maddesine göre geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin ve aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin tamamlatılabileceği, ancak teklif dosyasında sunulan Teknik Şartname’ye uygunluk belgesinde yukarıda belirtilen nitelikte bir bilgi eksikliğinin bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibi tarafından sunulmuş bahse konu Teknik Şartname’ye uygunluk cevabının bizzat isteklilerce hazırlandığı, başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen bir belge olmadığı, teklif dosyasının mevzuata uygun olarak hazırlanması ve sunulması hususundaki sorumluluğun isteklilere ait olduğu ve söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin anılan iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

12.04.2021 tarihli ihale komisyonu kararında “Ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenen Dirim Tıp Özel Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adlı isteklinin teklifi her ne kadar avantajlı teklif olarak belirlense de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5. maddesine istinaden kamu kaynaklarının verimli kullanılması amacıyla kamu yararı gözetilerek, söz konusu kısmın teknik şartname ve talebinin revize edilerek yeniden ihaleye çıkılmak üzere alımının iptal edilmesine...” ifadelerine yer verilerek ihalenin şikâyete konu 9’uncu kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhalenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede, idarenin ihalenin şikâyete konu 9’uncu kısmını kamu kaynaklarının verimli kullanılması amacıyla kamu yararı gözetilerek, söz konusu kısmın Teknik Şartname ve talebinin revize edilerek yeniden ihaleye çıkılmak üzere iptal edildiği ve idarenin iptal gerekçesinin somut bir gerekçeye dayandırılmadığı tespit edilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemelerden, idarelerin yapmış oldukları ihaleleri iptal etme yetkisinin bulunduğu, ancak ihalenin iptali noktasında idarelerin sahip olduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı; şöyle ki, idarelerin sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. İhalenin iptal edilmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesinde takdir yetkisinin, gerekçe belirtilmek suretiyle kullanımı bu işlemin hukuka uygunluğu noktasında önem arz etmekte olup, anılan Kanun’da ihalenin iptal edilmesi durumunda isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.

Netice itibariyle, ihalenin şikâyete konu 9’uncu kısmına yönelik verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu, idarenin ihale tarihinden itibaren teklif değerlendirmelerini sürdürdüğü ve şikâyet başvuruları üzerine yapılan değerlendirmeler sonucunda aldığı düzeltici ihale komisyonu kararında ihalenin iptaline karar verdiği anlaşılmıştır. Ayrıca, ihale komisyonu kararında ihalenin iptaline ilişkin hiçbir somut gerekçe sunulmaksızın, kamu kaynaklarının verimli kullanılması amacıyla kamu yararı gözetilerek, söz konusu kısmın Teknik Şartname ve talebinin revize edilerek yeniden ihaleye çıkılmak üzere iptal edildiğinin belirtildiği görülmüş olup, söz konusu iptal gerekçelerine ilişkin açıklayıcı bilgi ve belgelerin ortaya konmadığı, bahse konu hususların hangi neden veya nedenlerle ihalenin iptal edilmesi sonucunu doğurduğuna yönelik somut bir gerekçenin belirtilmediği, bu bağlamda idare tarafından ihalenin iptali yönünde kullanılan takdir hakkının kamu yararı ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılmadığı anlaşılmıştır. 07.05.2021 tarihli ve 2021/UH.II-980 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da şikayete konu ihalenin 9’uncu kısmının iptalinin iptaline karar verildiği hususu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 30.750,00 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu 9’uncu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 23.060,00 TL olarak hesaplanmakta olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca fazla ödendiği anlaşılan 7.690,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin 9’uncu kısmının iptali kararının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.