KİK Kararı: 2021/UH.II-811

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/015
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 14.04.2021
Karar No : 2021/UH.II-811
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/90002 İhale Kayıt Numaralı “30 Adet Personel Servis Aracı Kiralama Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 23.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “30 Adet Personel Servis Aracı Kiralama Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 17.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.03.2021 tarih ve 15860 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/568 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nın 2021/90002 ihale kayıt numaralı “30 adet personel servis aracı kiralama hizmet alımı” işine ilişkin İdari Şartname’nin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle 17.03.2021 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarece şikayet başvurusunun reddedildiği, idarece yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesine ve “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu,

Danıştay ve Kamu İhale Kurulu kararında da belirtildiği üzere idareye yapılan şikayet başvurusu dilekçesinde yer almayan hususların da Kamu İhale Kurumu tarafından esastan değerlendirilmesi gerektiği, şöyle ki,

1. Bahse konu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olması nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceğinin belirtildiği, başvuruya konu ihalenin işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken ifadelerin yer almadığı ve bu kapsamda asgari aykırılık sayısına da yer verilmediğinin tespit edildiği,

Bu itibarla, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin anılan Şartname’nin 25.1’inci maddesinde belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağını ifade ettiği,

Mevzuata göre, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerektiği, ancak İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler olarak sadece sigorta, vergi, resim ve harç giderlerine yer verilmesi gerekirken tüm gider kalemlerinin belirtildiği, bu durumun ise Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu ve aynı Şartname’nin 25.2’nci maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hak edişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağından mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, sayılan sebepler dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Ek-7’de yer alan Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (26’ncı dipnot)

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 30 ADET PERSONEL SERVİS ARACI KİRALAMA HİZMET ALIMI İŞİ

b) Miktarı ve türü:

255 gün süreli 30 adet personel servis aracı kiralama

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Ankara Valiliği hizmet binası ve Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı yerleşkesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. 5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

…

e) Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 255 (İkiYüzElliBeş) gündür

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

1. Sabah veya akşam servislerinden herhangi birini yapmayan servis için günlük ödeme yapılmaz.

2. Servis geliş gidiş saatlerine riayet etmeyen (erken gelen veya geç kalan) servis araçlarına günlük sefer ücretinin yarısı kadar ceza uygulanır.

3. Servis aracının hiç gelmemesi, erken veya geç kalması nedeniyle personelin alınmaması, aracın seferden men edilmesi veya arıza halinde yerine bir başka araç tahsis edilmemesi halinde III. bölüm 15.maddesi gereğince personelin ayrı ayrı taksi ücretleri Yüklenici tarafından ödenir. Ayrıca bu servis aracı için günlük ödeme yapılmaz.

4. Servis hizmeti yapılmadığı durumda servis ücreti ödenmeyeceği ve personelin taksi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi yanı sıra, bu durum üç günden fazla sürdüğü takdirde yükleniciye günlük sefer ücretinin üç katı kadar tutar ceza olarak kesilir.

5. Herhangi bir arıza veya sorun nedeni ile servisten alı konan aracın yerine hizmetin aksamaması için, aynı özelliklere haiz olamayan bir başka araç hizmete konulduğunda Yükleniciye günlük sefer ücretinin yarısı kadar tutar ceza olarak kesilir. Yüklenici 5 gün içinde bu şartnamede belirtilen kriterlere uygun bir aracı hizmete koymazsa, taşıma hizmetini aksattığı kabul edilerek günlük sefer ücretinin üç katı kadar tutar ceza olarak kesilir.

6. Hava muhalefeti veya yolların kapalı olmasından dolayı servislerin geç yapılması veya yapılamamasında cezai müeyyide uygulanmaz. Ancak aracın mevsim, hava ve yol şartlarına uygun olmamasından (kış lastiği veya patinaj zincirsiz yola çıkma, yakıt filtresindeki veya yakıttaki suyun alınmayarak donması ve aracın çalıştırılamaması vb. gibi nedenlerden) kaynaklanan gecikmeler ve aksamalarda cezai müeyyideler geçerlidir. Yazlık lastiklerin zamanında kış lastikleriyle değiştirildiği İdarenin görevlendirdiği personel tarafından yapılır. Bu görevlendirme yapılmasa dahi Yüklenici kış lastiklerini yasal süresinde taktırmak zorundadır.

7. Yüklenicinin İdarenin izni olmaksızın araç değiştirmesi halinde günlük sefer ücreti ödenmez.

8. II- Araç Tanımı ve Genel Özellikleri bölümünün 9.maddesine (pano) 3 gün süre ile uyulmadığı takdirde sonraki her gün için V- Cezalar bölümünün 24.maddesi uygulanır.

9. Yüklenicinin İdarenin izini olmaksızın şoför değiştirmesi halinde günlük sefer ücreti kadar ceza uygulanır.

10. V-Cezalar başlığı altında ifade edilmeyen ancak Hizmetin ifası sırasında Şartname, Sözleşme ve eklerinde yer alan hususlara aykırı durum ve davranış tespit edildiği taktirde, bu durum yüklenici tarafından uyarılmasına rağmen düzeltilmiyorsa; yükleniciye her bir araç ve olay için ayrı ayrı olmak üzere günlük 300,00.- TL ceza uygulanır.

11. Personel Taşıma İşi sabah ve akşam servisleri bir bütün olarak kabul edilir ve servislerden herhangi birimde yaşanan olumsuzluk (sabah veya akşam) cezai müeyyidenin uygulanması için yeterlidir.

12. Aracın çalışmasına engel olmayan fakat ideal servis şartlarını bozan arızalar (klima arızası, iç aydınlatma arızası vb.) derhal giderilecek, giderilmiyorsa araç değiştirilecektir. Bu tip arızalı araçlarla servis hizmetinin verilmesine devam edilmesi halinde yükleniciye günlük sefer ücretinin 5 katı kadar idari ceza uygulanır.

13. Yüklenici zorunlu haller ve mücbir sebepler haricinde hat başına ve hizmet süresi içerisinde en fazla 3 adet adet araç değişikliği yapabilecektir. aksi durumda v-cezalar başlığının 24 üncü maddesi uygulanacaktır.

14. İdare, yüklenicinin servis hizmeti sırasında görevi zora sokma, yapmama, kargaşa yaratma v.b durumlarla karşılaştığında her bir durum için 5.000,00 tl ceza kesilecektir.

15. Yükleniciye uygulanan cezalar ilk hakedişinden kesilecektir

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “I. Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “İhalenin konusu, Ankara Valiliği personelinin iş yerine zamanında gidiş gelişlerini sağlamak amacıyla Personel Taşıma (Hizmet Alımı) işinin yapılmasıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “II. Araç Tanımı ve Genel Özellikleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “Servis araçlarının ön camına 20x30 cm ebadında 3 mm kalınlığında beyaz sert plastik malzemeden yapılmış üzerine kırmızı yazı ile İdare adı, servis güzergâhı ve hat numarası yazılı pano asılacaktır. Sabah ve akşam servis araçlarının farklı araçlar olması durumunda pano her araç için ayrı ayrı düzenlenecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “III. Çalışma Koşulları - Görev Saatleri ve Genel Hususlar” başlığı altında “…4. Yüklenici, ara servis olarak sabah ve akşam (sabah asıl servisten sonra, akşam ise asıl servisten önce olmak üzere) güzergaha uygun taşınan Ankara Valilik personelini Tanzimat Caddesi Yayın Sokak ile Sıhhiye - Valilik Binası arasında taşıyacak olup Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nın Varlık Mahallesindeki İdare binası bahçesinde saat 07:30’da belirtilen servis güzergahları hizmetinde kullanılmayan 5 adet 27 kişilik personel servis aracı hazır bulunacaktır. Sıhhiye-Valilik Binası’ndan akşam çıkış saati ise 17:05 ten önce olmayacaktır. Bu hizmet için 140±10 kişinin taşınması hizmetini verecektir. Ara servislerde yaşanan sorunlar da cezai müeyyideye tabidir ve işin tamamından ayrı düşünülemez. Ara servisler için Yükleniciye ek ödeme yapılmayacak olup, verilen birim fiyat teklif tutarına dâhil olduğu kabul edilmiştir.

5. Kontrol teşkilatının personel servis aracının giriş-çıkış saatleri ile güzergahların kontrol ve takip edilmesi amacıyla yüklenici en az 2018 model 1400-1600 cc motor hacminde 1 adet binek araç temin edecektir. Hizmet aracı sözleşme imzalanmasını müteakip 5 gün içerisinde kontrol teşkilatına teslim edilecektir. Sözleşme süresince araç, kontrol teşkilatında kalacaktır. Araca yakıt için taşıt tanıma sistemi takılmış olacaktır. Yüklenici tarafından tahsis olunan aracın kasko, bakım-onarım, yakıt ve diğer tüm masrafları işin bitim gününe kadar yükleniciye aittir. Aracın bakım-onarım ve diğer işleri için geri alınması gerekirse yüklenici aynı özelliklerde bir araç tahsis edecektir. Araç teslim edilmediği her gün için 500 TL ceza uygulanacaktır.

…

12. İdare servis hizmetleri ile ilgili her türlü denetimi yapma hakkına sahiptir. Aksayan hususlar derhal giderilerek hizmete devam edilecektir.

Servis güzergâhları belirtilen her bir araç için idare tarafından aylık puantaj tutulacak ve ay sonunda Yüklenicinin hakedişinin altında bu puantaj da bulunacaktır.

…

15. Servis araçları gelmediğinde (arıza, trafik kazası veya herhangi bir nedenle) personeli almak için durmadığında veya belirlenen güzergâhı takip etmediğinde, İdare personelini iş yerine getirmediği/getiremediğinde, servis sorumlusunun bilgisi dahilinde İdare personeli taksi tutarak iş yerine geliş gidişini sağlayacaktır. Yüklenici, İdare personeli tarafından Ödenecek taksi ücretini karşılamak zorunda olup, bu amaçla kullanılması için 3.000,00 TL depozitoyu yüklenici kendi açacağı hesaba yatırıp kullanım hakkını idareye verecektir. Ödenen taksi ücretleri, gelen veya giden personelin adı, güzergâhı ve tarih bilgilerinin de bulunduğu taksi faturası ile yükleniciye bildirilecektir. Yatırılan depozitonun bitmesi halinde yüklenici yazılı olarak kendisine haber vermeye gerek kalmadan aynı tutarı tekrar İdareye yatıracaktır. Sözleşme sonunda yüklenici kalan tutarı kendisi çekecektir.” düzenlemeleri,

Aynı Şartname’nin “V-Cezalar” başlığı altında “15. Sabah veya akşam servislerinden herhangi birini yapmayan servis için günlük ödeme yapılmaz.

16. Servis geliş gidiş saatlerine riayet etmeyen (erken gelen veya geç kalan) servis araçlarına günlük sefer ücretinin yarısı kadar ceza uygulanır.

17. Servis aracının hiç gelmemesi, erken veya geç kalması nedeniyle personelin alınmaması, aracın seferden men edilmesi veya arıza halinde yerine bir başka araç tahsis edilmemesi halinde III.bölüm 15.maddesi gereğince personelin ayrı ayrı taksi ücretleri Yüklenici tarafından ödenir. Ayrıca bu servis aracı için günlük ödeme yapılmaz.

18. Servis hizmeti yapılmadığı durumda servis ücreti ödenmeyeceği ve personelin taksi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi yanı sıra, bu durum bir ay içerisinde üç günden fazla sürdüğü takdirde yükleniciye günlük sefer ücretinin üç katı kadar tutar ceza olarak kesilir.

19. Herhangi bir arıza veya sorun nedeni ile servisten ah konan aracın yerine hizmetin aksamaması için, aynı özelliklere haiz olamayan bir başka araç hizmete konulduğunda Yükleniciye günlük sefer ücretinin yarısı kadar tutar ceza olarak kesilir. Yüklenici 5 gün içinde bu şartnamede belirtilen kriterlere uygun bir aracı hizmete koymazsa, taşıma hizmetini aksattığı kabul edilerek günlük sefer ücretinin üç katı kadar tutar ceza olarak kesilir.

20. Hava muhalefeti veya yolların kapalı olmasından dolayı servislerin geç yapılması veya yapılamamasında cezai müeyyide uygulanmaz. Ancak aracın mevsim, hava ve yol şartlarına uygun olmamasından (kış lastiği veya patinaj zincirsiz yola çıkma, yakıt filtresindeki veya yakıttaki suyun alınmayarak donması ve aracın çalıştırılamaması vb. gibi nedenlerden) kaynaklanan gecikmeler ve aksamalarda cezai müeyyideler geçerlidir. Yazlık lastiklerin zamanında kış lastikleriyle değiştirildiği İdarenin görevlendirdiği personel tarafından yapılır. Bu görevlendirme yapılmasa dahi Yüklenici kış lastiklerini yasal süresinde taktırmak zorundadır.

21. Yüklenicinin İdarenin izni olmaksızın araç değiştirmesi halinde günlük sefer ücreti ödenmez.

22. II- Araç Tanımı ve Genel Özellikleri bölümünün 9.maddesine (pano) 3 gün süre ile uyulmadığı takdirde sonraki her gün için V- Cezalar bölümünün 24.maddesi uygulanır.

23. Yüklenicinin idarenin izini olmaksızın şoför değiştirmesi halinde günlük sefer ücreti kadar ceza uygulanır.

24. V- Cezalar başlığı altında ifade edilmeyen ancak hizmetin ifası sırasında Şartname, Sözleşme ve eklerinde yer alan hususlara aykırı durum ve davranış tespit edildiği taktirde, bu durum yüklenici tarafından uyarılmasına rağmen düzeltilmiyorsa; yükleniciye her bir araç ve olay için ayrı ayrı olmak üzere günlük 300,00.- TL ceza uygulanır.

25. Personel Taşıma İşi sabah ve akşam servisleri bir bütün olarak kabul edilir ve servislerden herhangi birimde yaşanan olumsuzluk (sabah veya akşam) cezai müeyyidenin uygulanması için yeterlidir.

26. Aracın çalışmasına engel olmayan fakat ideal servis şartlarını bozan arızalar (klima arızası, iç aydınlatma arızası vb.) derhal giderilecek, giderilmiyorsa araç değiştirilecektir. Bu tip arızalı araçlarla servis hizmetinin verilmesine devam edilmesi halinde yükleniciye günlük sefer ücretinin 5 katı kadar idari ceza uygulanır.

27. Yüklenici zorunlu haller ve mücbir sebepler haricinde hat başına ve hizmet süresi içerisinde en fazla 3 adet araç değişikliği yapabilecektir. Aksi durumda V- Cezalar başlığının 24 üncü maddesi uygulanacaktır.

28. İdare, yüklenicinin servis hizmeti sırasında görevi zora sokma, yapmama, kargaşa yaratma v.b. durumlarla karşılaştığında her bir durum için 5000,00 TL ceza kesecektir.

29. Yükleniciye uygulanan cezalar ilk hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların, ikiden az olmamak üzere, kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Bahse konu ihalenin 30 adet personel servis aracı kiralama hizmet alımı işi olduğu, 23.03.2021 tarihinde gerçekleşen ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği, ihalenin Ankara Seyahat Turz. Oto. Temizlik Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Çağrı Tur Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 255 (İkiYüzElliBeş) gün olarak belirlendiği, ihaleye ait Teknik Şartname’nin Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde göre Ankara Valiliği personelinin iş yerine zamanında gidiş gelişlerini sağlamak amacıyla personel taşıma işinin yapılması olduğu, anılan Şartname’nin “III. Çalışma Koşulları - Görev Saatleri ve Genel Hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde ise servis güzergâhları belirtilen her bir araç için idare tarafından aylık puantaj tutulacağı ve ay sonunda yüklenicinin hakedişinin altında bu puantajın da bulunacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmekte olup bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, bu durumda ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 numaralı dip notunun 3’üncü fıkrasına uygun şekilde her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranına, sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısına ve varsa ağır aykırılık hallerine yer verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi incelendiğinde, idare tarafından Tasarı’da, 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunun birinci bendinde yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde kullanılacak kısmı yerine aynı dipnotun kısmi kabul öngörülmeyen işlerde kullanılacak kısmının kullanıldığı, bu sebeple ilgili kısımda verilmesi gereken her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranına ve sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısına yer verilmediği hususlarının düzenlenmemiş olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; idare tarafından hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin ilgili mevzuat maddelerine uygun hazırlanmadığı, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde yer verilmesi gereken her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranı ve sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısına ilişkin hususların düzenlenmemiş olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine ilişkin iddialarının 17.03.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 26.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.