KİK Kararı: 2021/UH.II-689

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/013
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 31.03.2021
Karar No : 2021/UH.II-689 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akın Lab. Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-2,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/725395 İhale Kayıt Numaralı “2021-2022-2023 Yılları İçin Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-2'Ye Bağlı Hastane ve Merkezler İçin 33 Aylık Kan Gazı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-2 tarafından 25.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021-2022-2023 Yılları İçin Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-2'Ye Bağlı Hastane ve Merkezler İçin 33 Aylık Kan Gazı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akın Lab. Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.03.2021 tarih ve 11906 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/431 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Laboratory marka “Gem Premier 4000 Model Analizör” kan gazı cihazının niteliklerinin Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin (a), (d), (f) ve (k) bendinde istenilen özellikleri karşılamadığı, İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenen Teknik Şartname’ye Uygunluk Belgesi ve söz konusu belgede verilen cevapların, istekli tarafından verilen ilgili belgelerde (doküman, prospektüs veya kataloglarda) açıkça işaretlenmesi gerektiği ancak anılan istekli tarafından cevapların verilmediği ve bu hususlarda gerekli işaretlemelerin açıkça yapılmadığı, bunun yanı sıra idarece teklif edilen cihazların teknik özelliklerinin değerlendirilmesi amacıyla söz konusu istekliden demonstrasyon talebinde bulunulduğu, idarece ihtiyaç duyulması halinde demonstrasyon yapılabileceği ve cihazın uygun görülmesi halinde demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırılabileceğinin ifade edildiği, ancak teknik özellikleri uygun olmayan bir cihazın demonstrasyon yapılmak suretiyle uygun hale getirilebilmesinin mevzuata aykırı olduğu, öte yandan demonstrasyon talebinin sadece anılan istekliye yapılıp kendilerine yapılmamasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği, demonstrasyonun yapılma şekli ve süresinin de hukuka aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunda standart formda belirtilen “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ibarenin yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2021-2022-2023 Yılları İçin Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-2'ye Bağlı Hastane ve Merkezler İçin 33 Aylık Kan Gazı Hizmet

b) Miktarı ve türü:

2021-2022-2023 Yılları İçin Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-2'ye Bağlı Hastane ve Merkezler İçin 33 Aylık Kan Gazı Hizmet Alımı-40.000.000 Puan

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 1- Göztepe Prof.Dr. Süleyman Yalçın Şehir Hastanesi, 2- Ümraniye EAH, 3- Fatih Sultan Mehmet EAH, 4- Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi EAH., 5- Üsküdar Devlet Hastanesi, 6- Beykoz Devlet Hastanesi, 7- Sultan 2. Abdülhamid Han EAH, 8- Şile Devlet Hastanesi, 9- Zeynep Kamil Kadın Ve Çocuk Hastalıkları EAH, 10- Haydarpaşa Numune EAH, 11- Sancaktepe Şehit Prof. Dr. İlhan Varank EAH, 12- Sancaktepe Şehit Prof. Dr. İlhan Varank EAH ek hizmet binası Çekmeköy Devlet Hastanesi, 13-Sancaktepe Şehit Prof. Dr. İlhan Varank EAH ek hizmet binası Prof.Dr.Feriha Öz Acil Durum Hastanesi ve sonradan Başkanlığımız bünyesine dahil edilen birimler

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.2…4- İstekliler; teknik şartnamede özellikleri ve miktarları belirtilmiş olan cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek, teknik şartname maddelerini sırasına göre tek tek cevap vererek “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” ihale dosyasında sunacaktır. Bu uygunluk belgesi, firmanın antetli kağıdına yazılmış ve onaylanmış olacaktır.

5- Kurulacak cihazların ve çalışılacak tetkiklerin teknik bilgilerini içeren katalogların ve prospektüslerin aslını, hangi prensiple çalıştığını ve üretici firma isimlerini açık olarak belirtecek ve Şartnameye uygunluk belgesinde verilen cevaplar, firmanın vermiş olduğu Doküman, prospektüs veya kataloglarda açıkça işaretlenmelidir.

6-İhale komisyonu tarafından, teklif edilen cihazların teknik özelliklerinin değerlendirilmesi için ihale sürecinde demonstrasyon talebinde bulunulabilir. İstekliye demonstrasyon talebi yazılı olarak yapılır, demonstrasyon talebinin istekliye tebliğden itibaren 3 (üç) iş günü içinde istekli tarafından İdareye demonstrasyonun nerede yapılacağı bilgisi sunulur. Bu bilgi yazısının İdare kayıtlarına alındığı tarihten itibaren 10 (on) takvim günü içinde İsteklinin belirlediği yerde teknik şartname kriterleri doğrultusunda demonstrasyon yapılır." düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hastane Laboratuvarlarda ve/veya Yoğun Bakım Ünitelerinde Kullanılacak Kan Gazları Analizörü Teknik Özellikleri” başlıklı 1’inci maddesinin (a) bendinde “a)Cihaz mikroişlemci kontrollü olup tek parçadan oluşmalıdır ve saate en az 20 test gerçekleştirebilmelidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 1’inci maddesinin (d) bendinde “d)Cihaz ölçme, yıkama ve kalibrasyon işlemlerini otomatik olarak yapmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 1’inci maddesinin (f) bendinde “f) Cihaz ölçüm yapılmadığı dönemde “stand by” modunda kalabilmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 1’inci maddesinin (k) bendinde “k) Kan gazları ölçümü için her gün en az 2 seviye internal kalite kontrol materyali ile yapılabilmeli veya sistemin içerisinde yer alan internal kalite kontrol sistemi ile QC sağlanabilmelidir. İhale süresince eksternal kalite kontrol programına katılım her cihaz için sağlanmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, ihalede 3 adet ihale dokümanı indirildiği, 25.01.2021 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 29.01.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile ihale üzerinde bırakılan istekli Güven Med. Paz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. için 08.02.2021 ile 12.02.2021 tarihleri arasında Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde cihazın kurulumunun yapılması ve demonstrasyonun yapılmasına karar verildiği, söz konusu istekli tarafından demonstrasyon işleminin yapılmasına ilişkin olarak cihazın kurulumunun 09.02.2021 tarihinde yapılacağı ve anılan hastanede hazır bulunacaklarının belirtildiği, bu çerçevede ihale komisyonunun iki ayrı uzman üyesi (Klinik Biyokimya Uzmanı) tarafından imzalanan demonstrasyon tutanağı sonucunda anılan isteklinin teklifinin uygun bulunduğu, ihalenin Güven Med. Paz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi istekli Akın Lab. Cih. San.ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli Güven Med. Paz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından antetli kağıdına yazılmış ve onaylanmış şekilde Teknik Şartname’ye Uygunluk Belgesinin sunulduğu, sunulan uygunluk belgesinde iddia konusu maddeleri karşılayacağının belirtildiği, ayrıca söz konusu cihaza ilişkin teknik özellikleri gösteren katalog ve prospektüsün de sunulduğu tespit edilmiştir.

Kataloglar üzerinde iddia konusu edilen Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin (a), (d) ve (k) bendinde istenilen özellikleri karşılayan bölümlerin belirtildiği, ancak anılan maddenin (f) bendinde istenilen özelliklere ilişkin bir belirlemenin katalog üzerinde görülmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitler neticesinde, idare tarafından başvuru konusu cihaza ilişkin teknik bilgileri içeren kataloglarda Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde belirtilen teknik özelliklere ilişkin cevapların açıkça işaretlenmesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan katalogda iddia konusu Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin (f) bendine yönelik işaretlemenin açıkça yapılmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibi isteklinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve kendisinden demonstrasyon talebinde bulunulmamasının geçerli teklif olarak belirlenmesi sebebiyle esasa etkili bir sonuç doğurmadığı, idarece adı geçen istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik özelliklerinin değerlendirilmesinin sunulan doküman, prospektüs ve katalog üzerinden gerçekleştirildiği, bu doğrultuda demonstrasyon işleminin gerek görülmesi halinde yapılacağına ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenleme uyarınca sadece ihale üzerinde bırakılan istekliden demonstrasyon talep edilmesi işleminin yerinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunda standart formda belirtilen “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ibarenin yer almadığı”na yönelik iddiasının 24.02.2021 tarihli şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 08.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibariyle, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddianın da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 15.02.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.03.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Güven Med. Paz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.