KİK Kararı: 2021/UH.II-680

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/013
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 31.03.2021
Karar No : 2021/UH.II-680
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ramo Tur Turizm Organizasyon Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/27238 İhale Kayıt Numaralı “İkitelli Garajı İşlettirme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İkitelli Garajı İşlettirme” ihalesine ilişkin olarak Ramo Tur Turizm Organizasyon Ltd. Şti.nin 28.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2021 tarih ve 7535 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/275 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu ihale mevzuatı hükümlerine göre benzer işin; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak belirlenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, benzer iş belirlemesi yapılırken nitelik bakımından ihale konusu işle uyumluluk göstermeyen işlerin seçilmemesi gerektiği, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (b) bendinde benzer işe ilişkin olarak "her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri" belirlemesi yapılmak suretiyle tek başına otobüs satışı ve bakım onarım hizmetlerine ilişkin iş deneyimine sahip olan isteklilerin ihaleye katılımına olanak sağlandığı, ancak Teknik Şartname'nin "İşin Konusu" ve "İşin Tarifi" başlıklı maddeleri incelendiğinde, söz konusu benzer iş belirlemesinin ihale konusu işle uyumlu olmadığı, nitelik, büyüklük ve organizasyon gereklerinin farklı olduğu, ihale konusu işle uyumlu olmayan "otobüs satışı ve bakım onarımı" işinin tek başına benzer iş olarak belirlenmesiyle, ihale konusu işle benzer tecrübeye sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılımı sonucunu doğuracağı ve bu durumun da mevzuata aykırı olduğu, idarece yapılan düzenleme ile ihale aşamasında "her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri" kapsamında bir iş deneyim belgesi ile katılacak bir isteklinin teklifinin değerlendirilmesinin imkânsız hale getirildiği, böyle bir iş deneyim belgesi ile ihaleye iştirak edecek bir isteklinin iş deneyim belgesinin nasıl değerlendirileceğinin belli olmadığı, sadece otobüs satışı için edindiği deneyimin mi yoksa otobüs satışı ile birlikte yaptığı bakım-onarım hizmetlerinin mi dikkate alınacağının yahut iş deneyim belgesinden bakım-onarım hizmetleri ayrıştırılmak sureti ile mi değerlendirme yapılacağının belirsiz olduğu, her türlü otobüs satışı ifadesinin benzer iş tanımına yazılmasının anlamsız olduğu, söz konusu maddenin (c) bendinde her türlü otobüs bakım ve onarım hizmetlerinin benzer iş olarak dikkate alındığı, her türlü otobüs satışı ifadesinin ihale konusu iş ile örtüşmeyen nitelik, büyüklük ve organizasyon yapısına sahip firmaların ihaleye katılımını sağladığı için mevzuata uygun olmadığı, İhale İlanı’nın 4.4.1'inci maddesi ile İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinin son paragrafında yer alan “Yukarıda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin sadece otobüs satışı yapan firmaların ihaleye iştirak etmelerinin önünü açtığı, idarece yapılan “b. Her türlü otobüsün satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri” düzenlemesinin açıkça mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının 3.4, 3.5, 3.6, 3.7 ve 3.8’inci maddelerinde düzenlenen “3.4. Ağır Araç Fren Test Cihazı”, “3.5. Aks Boşluk Test Cihazı”, “3.6. Far Ayar Cihazı”, “3.7. Araç Hava Basınç Kontrol Manometreleri” ve ”3.8. Arıza Teşhis Cihazları”nın yüklenici tarafından temin edilerek, idareye bedelsiz olarak teslim edilmesi şartı konulduğu, İdari Şartnamenin 25'inci maddesinde "...ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir." düzenlemesine yer verilerek, söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5'inci maddesinde, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece, mal alımları, hizmet alımları ve yapım işlerinin bir arada ihale edilmeyeceğinin hüküm altına alındığı, farklı farklı istekliler tarafından karşılanması mümkün ve mutat olan söz konusu tesis, makine ve cihazların işbu ihale kapsamında temin edilerek idareye bedelsiz teslim edilmesi hususunda yapılan mezkûr düzenleme ile bu tesis makine ve cihazların ticareti ile iştigal eden isteklilerin ihaleye iştirak etmesinin engellendiği, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. İhale konusu iş kapsamında tüketilecek olan akaryakıtın kimin tarafından karşılanacağı ile ilgili olarak İdari Şartname’de, Teknik Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda açık bir düzenlemeye yer verilmediğinin tespit edildiği, Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde yapılan düzenleme ile "yakıt ikmalinin" alt yüklenicilere yaptırılabileceği belirtilerek, zımnen de olsa, ihale konusu iş kapsamında tüketilecek olan akaryakıtın teklif fiyata dâhil giderler arasında yer aldığının anlaşıldığı, idare tarafından hizmet alımı ve mal alımının (akaryakıt) birlikte ihale edilmekte olduğu, söz konusu ihale kapsamında yer alan yakıt ve yedek parça temini işi ile ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bölümleri arasında doğal bir bağlantı bulunmadığı, yakıt alımının bu işten ayrılarak müstakil bir ihale ile alınmasının mümkün olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 15'inci maddesinde yakıt ikmalinin alt yüklenicilere yaptırılabileceğine yönelik düzenleme yapılmak sureti ile bu hususun idare tarafından da ikrar edildiği, ayrıca ihalenin bu şekilde yapılmasının işin maliyetini yükselterek yeterlik kriterlerini de etkilediği, iş hacmine ilişkin belgeler ve iş deneyim tutarı gibi yeterlik kriterlerinin gereksiz yere yükseltildiği ve bu suretle de ihaleye katılımın kısıtlandığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı” başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde “Ekipmanın kurulacağı alanda inşaat ve elektrik tesisatı işleri projesi yüklenici tarafından verilecek, idare tarafından yaptırılacaktır.” düzenlemesine ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “…ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verilerek söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil edildiği, kamu ihale mevzuatında, yapım işleri ile ilgili projelendirme işlerinin "Yapımla İlgili Hizmet İşi" olarak tanımlandığı ve ayrı bir uzmanlık, teknoloji, ekipman ve organizasyon ile gerçekleştirildiği, yapılan bu düzenleme ile ihale konusu iş ve benzer iş tanımında yer verilen deneyime sahip bir firma tarafından yerine getirilmesi teknik olarak mümkün olmayan bir işin yaptırılmasına yönelik bir şart konulduğu, Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" kenar başlıklı 15'inci maddesinde de, bu konuda alt yüklenici çalıştırılacağına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, yapılan bu düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürmek sureti ile tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediği,

5. Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde “Çekici ve kurtarıcı hizmeti idare tarafından verilecek olup, her çekme ve kurtarma için 1.000 TL + KDV yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1/1’inci maddesi ile ticari, sınai ve zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti kapsamında Türkiye'de yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusuna alındığı, aynı Kanun’un 2’nci ve müteakip maddelerinde ise teslim ve hizmet ile teslim ve hizmet sayılan hallerin neler olduğunun tanımlandığı, idare tarafından yüklenici adına yapılan çekme ve kurtarma hizmetlerinin söz konusu Kanun kapsamına girdiği, idarenin sözü edilen bedelleri yükleniciye keseceği faturalar ile ayrıca tahsil etmesinin gerektiği, aksine bir durumda faturasız mal veya hizmet tesliminin söz konusu olacağı, bu durumun da Vergi Usul Kanunu’na göre faturasız bir biçimde mal veya hizmeti alan ve satan her iki taraf için de cezai müeyyide gerektireceği, kastedilen söz konusu kesintinin Hakediş Raporunun kesintiler ve mahsuplar kısmında yapılmasının ise, bu kısımda yer verilen kesinti ve mahsupların 3065 sayılı KDV Kanunu’nun kapsamına girmediğinden KDV tahakkuku yapılamayacağı, yapılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı bir biçimde hazırlanmasını etkileyebilecek ve tereddüde düşürecek mahiyette olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 5.4.1.52.9'uncu maddesinde “Araçlar 3 ayda bir haşerelere karşı ilaçlanacaktır. Haşere ilacı İdarenin onayı ile kullanılabilir ve dış etkilere dayanıklı, parçalanabilir özellikte, rahatsız edici kokusu olmayacak ve Sağlık Bakanlığından ruhsatlı olacaktır. Bu İlaç; ev, iş yeri ve yerleşim alanlarında insan sağlığını ve huzurunu bozan uçan ve yürüyen haşerelere karşı etkili olacaktır. Haşere ilacı uygulaması yapılan araçların listesi önce veya sonra İdareye sunulmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesi gereğince, idarelerin ihale dokümanlarında ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapılmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanlarında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmemesi halinde haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle İdari Şartname’nin "Alt Yükleniciler" maddesinin "İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz." şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar İdari Şartname’de işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenicinin, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceğinin hüküm altına alındığı, idare tarafından hazırlanan ihale dokümanında, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip kişiler tarafından yapılması ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca İdari Şartname’nin 25'inci maddesinde "...ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir." düzenlemesine yer verilerek, söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil edildiği, İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda alt yüklenici çalıştırılmasına izin verildiği, Teknik Şartname’nin söz konusu maddesi çerçevesinde, ilaçlama hizmetinin yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olmaması halinde alt yüklenicilere yaptırılmasını teminen Sözleşme Tasarısı’nın 15'inci maddesinde bu hususla ilgili düzenleme yapılması gerekli olmasına rağmen yapılmamış olmasının tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürecek mahiyette olduğu,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1.2'nci maddesinde "Çalışanlarını, diğer özel toplu taşıma operatörlerini ve çalışanlarını örgütlemek, idare aleyhine kışkırtmak, toplantı düzenlemek, gösteri yürüyüşü yapmak, idare aleyhine yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmak, toplu ulaşım hizmetini yavaşlatmak, durdurmak üzere eylem yapmak veya eylem yapmaya teşvik etmek, organize etmek," düzenlemesinde yer alan fillerin "Ağır Aykırılık" hali olarak düzenlendiği, bu maddede yer verilen bazı durumların başta Anayasa olmak üzere İş Kanunu’na, Sendikalar Kanunu’na ve Uluslararası Sözleşmelere aykırılıklar içerdiği, Anayasa’nın 34'üncü maddesinde “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” hükmünün, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17'nci maddesinde “Sendikalara üye olmak serbesttir ve hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz.” hükmünün yer aldığı, buna göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin o iş kolunda faaliyet gösteren herhangi bir sendikaya üye olabileceğinin hüküm altına alındığı, aynı Kanunun "Grevin tanımı" başlıklı 58'inci maddesinde “İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denir.

Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denir.

Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev kanun dışıdır.” hükmünün yer aldığı, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı kısmında yapılan düzenlemenin, Anayasa ve Sendikalar Kanunu’nda tanımlanan özgürlükleri kısıtlayıcı bir mahiyet arz ettiği, yüklenicinin herhangi bir dahli olmayan hususlarda sözleşmesinin feshedilmesine, teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklanmasına neden olabilecek hukuka aykırı durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği, bu durumun mevzuata aykırılık oluşturduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, … ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.

Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b- Her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri,

c- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

Yukarda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İkitelli Garajı İşlettirme

b) Miktarı ve türü:

İdareye ait 139 adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile toplamda 26.500.000 km kat edilmek suretiyle İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b- Her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri,

c- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

Yukarda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 139 adet KARSAN marka A VAN CITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin adının “İkitelli İşlettirme”, benzer işin “Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b- Her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri,

c- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

Yukarda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan benzer iş tanımı uyarınca benzer işin amacının ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenerek ihalelere katılımı artırmak olduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin adının “İkitelli Garajı İşlettirme” hizmeti alımı olduğu, idareye ait 139 adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile toplamda 26.500.000 km kat edilmek suretiyle İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işi olduğu, işin İstanbul ili sınırları içerisinde idarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağında yapılacağı,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesi incelendiğinde, işin konusunun idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak idareye ait 139 adet KARSAN marka A VAN CITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işi ve Teknik Şartname’ye konu iş kapsamında yüklenici tarafından idareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi olduğu, ayrıca sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmetini, garajın açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını da kapsadığı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımına bakıldığında, her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti, her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri ile her türlü otobüs bakım onarım hizmetlerinin her birinin ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği görülmektedir.

İhale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan “otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmeti”ne ilişkin bir iş deneyim belgesinin otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmetinin bir arada istenildiği, idareler tarafından benzer iş tanımının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve ihaleye katılımı arttırmak amacını sağlayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, şikâyete konu ihalede benzer iş tanımının ihale konusu iş kapsamında da yer alan otobüs bakım onarım işini de ihtiva eder şekilde belirlendiği, başvuru sahibi tarafından benzer iş tanımında mal alımına ilişkin iş deneyimi istendiği iddia edilmekle birlikte dokümandaki mevcut belirlemenin sadece otobüs satışı şeklinde olmadığı, bakım onarım servis hizmetini de içerdiği, bu nedenle sadece mal alımı olarak nitelendirilemeyeceği, piyasa koşullarında araçların satış ve servis hizmetlerinin bir arada verilebildiği, bu itibarla, başvuru sahibinin İhale İlanı’nın 4.4.1.(b) maddesi ile İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde yer alan benzer iş tanımının mevzuata uygun olarak belirlenmediği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu sebeple başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı” başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 120 gün içinde Ağır Araç Fren Test Cihazını temin edecek ve sözleşme sonunda çalışır ve kalibrasyonları yapılmış halde ücretsiz şekilde İdareye teslim edecektir.” düzenlemesi,

Anılan dokümanın “Aks Boşluk Test Cihazı” başlıklı 3.5’inci maddesinin 3.5.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 120 gün içinde Aks Boşluk Test Cihazını temin edecek ve sözleşme sonunda çalışır ve kalibrasyonları yapılmış halde ücretsiz şekilde İdareye teslim edecektir.” düzenlemesi,

Anılan dokümanın “Far Ayar Cihazı” başlıklı 3.6’ncı maddesinin 3.6.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 120 gün içinde Far Ayar Cihazını temin edecek ve sözleşme sonunda çalışır ve kalibrasyonları yapılmış halde ücretsiz şekilde İdareye teslim edecektir.” düzenlemesi,

Anılan dokümanın “Araç Hava Basınç Kontrol Manometreleri” başlıklı 3.7’nci maddesinin 3.7.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 90 gün içinde, araçların hava basınçlarını ölçmek için en az 2 adet alttan bağlantılı gliserinli paslanmaz gövdeli hassasiyeti 0,1 bar olan 0-16 bar arası hava basıncı ölçebilen manometreleri temin ederek İdareye teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan dokümanın “Arıza Teşhis Cihazları” başlıklı 3.8’inci maddesinin 3.8.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 90 gün içinde, araçların arızalarmın tespiti ve ecu sistemine program atılabilmesi için gerekli olan 2 adet diagnosu, kabloları ve araçlarda kullanılacak bütün aparatları ile birlikte set olarak İdareye bedelsiz teslim edecektir. Söz konusu arıza teşhis cihazları aracın motor, şanzıman, fren, hava donanım, ısıtma, soğutma, havalandırma ve diğer bütün elektronik kontrol ünitelerinin arıza tespitini yapacak ve gerektiğinde kalibrasyon yapabilecek özellikte olacaktır. Sözleşme süresince cihazlara ait arıza ve cihaz kalibrasyonları Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Arızalı cihazlar bir ay içinde çalışır hale getirilecek, aksi takdirde yenisi ile değiştirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının yukarıda bahse geçen 3.4, 3.5, 3.6, 3.7 ve 3.8’inci maddelerinde düzenlenen “3.4. Ağır Araç Fren Test Cihazı”, “3.5. Aks Boşluk Test Cihazı”, “3.6. Far Ayar Cihazı”, “3.7. Araç Hava Basınç Kontrol Manometreleri” ve ”3.8. Arıza Teşhis Cihazları”nın yüklenici tarafından temin edilerek, idareye bedelsiz olarak teslim edilmesi şartı konulduğu ve İdari Şartname’nin 25.3.2'nci maddesinde de "...ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir." düzenlemesine yer verilerek, söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil edildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımının, hizmet alımının ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmış olup söz konusu ihalede bahsi geçen cihazların Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinin 1.3’üncü alt maddesinde yer alan “Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi gereğince sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarında ve arıza-hasar onarımlarında kullanılabileceği dikkate alındığında bahse konu ihalede istenilmesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bir hususun bulunmadığı, ayrıca söz konusu cihazların bedelsiz idareye teslim edilmesi hususu değerlendirildiğinde, söz konusu maliyetin İdari Şartname’nin 25.3.2'nci maddesinde yer alan düzenleme gereğince teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği ve istekliler tarafından teklifler hazırlanırken basiretli bir tacir gibi söz konusu maliyetler dikkate alınarak hazırlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 1.3’üncü maddesinde “Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onanmlarım, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 3.1’inci maddesinde “İdareye ait otobüslerin İdare tarafından verilen çalışma programına ve şartname hükümlerine uygun olarak işlettirilmesi, Yüklenicinin, ihale konusu işte vereceği hizmetle birlikte İdarenin belirleyeceği noktalardan otobüsü alarak idarenin talimat ve yönergelerine uygun olarak planlı ve plansız her türlü otobüs servis hizmetinin gerçekleştirilmesi, araçların bakım onarım ve hasarlarının yapılması, yol yardım hizmeti, garaj işletimi ve her türlü likit (yakıt hariç) ihtiyacının karşılanmasını kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde “Yüklenici araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal, lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri için alt yüklenici kullanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde yüklenicinin yakıt ikmali için alt yüklenici kullanabileceği belirtilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 1.3’üncü ve “Amaç ve kapsam” başlıklı 3.1’inci maddesinde ihale konusu işin “yakıt hariç” olduğunun belirtildiği görülmüş olup, sadece İdari Şartname’nin yukarıda yer alan 25.3.1’inci maddesinde yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili işletme giderleri arasında sayılan forklift yakıtının yükleniciye ait olacağı anlaşılmaktadır.

Bahse konu ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu ihalenin kapsamında yakıt giderinin bulunmadığı, sadece işletme giderleri arasında sayılan forklift yakıtının yükleniciye ait olacağı, Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde bahsedilen “yakıt ikmali” hususunun forklift yakıtı için olabileceği anlaşıldığından söz konusu ihale kapsamında istekliler tarafından teklifler hazırlanırken ihale konusu işte kullanılacak araçlara ilişkin yakıt giderlerinin dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmıştır. Bu sebeple, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde “Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı” başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde “Ekipmanın kurulacağı alanda inşaat ve elektrik tesisatı işleri projesi yüklenici tarafından verilecek, idare tarafından yaptırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde “Yüklenici araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal, lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri için alt yüklenici kullanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde, bahse konu ihalede alt yüklenici çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde de ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından alt yüklenicilere yaptırılabilecek işlerin (araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal, lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri) düzenlendiği görülmektedir.

Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı” başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde de, ekipmanın kurulacağı alanda inşaat ve elektrik tesisatı işleri projesinin yüklenici tarafından verilerek idare tarafından yaptırılacağı belirtilmiş olup söz konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde alt yüklenicilere yaptırılabilecek işler arasında sayılmadığı gibi ihale konusu iş ve İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımında yer verilen iş deneyimine sahip bir istekli tarafından teknik olarak yerine getirilebilecek bir iş olmadığı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı” başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde belirtilen projelendirme işi, Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde alt yüklenicilere yaptırılabilecek işler arasında sayılmadığından ve ihale konusu iş ile İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımında yer verilen iş deneyimine sahip bir istekli tarafından teknik olarak yerine getirilebilecek bir iş olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, mevzuata aykırılığı belirlenen söz konusu ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Verginin konusunu teşkil eden işlemler” başlıklı 1’inci maddesinde “Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir:

1. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler,

2. Her türlü mal ve hizmet ithalatı,

3. Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler:

a) Posta, telefon, telgraf, teleks ve bunlara benzer hizmetler ile radyo ve televizyon hizmetleri,

b) Her türlü şans ve talih oyunlarının tertiplenmesi ve oynanması,

c) Profesyonel sanatçıların yer aldığı gösteriler ve konserler ile profesyonel sporcuların katıldığı sportif faaliyetler, maçlar, yarışlar ve yarışmalar tertiplenmesi, gösterilmesi,

d) Müzayede mahallerinde ve gümrük depolarında yapılan satışlar ile 10/2/2005 tarihli ve 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara teslimi,

e) Boru hattı ile hampetrol, gaz ve bunların ürünlerinin taşınmaları,

f) Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri,

g) Genel ve katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine, belediyeler ve köyler ile bunların teşkil ettikleri birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara, her türlü mesleki kuruluşlara ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan veya işletilen müesseseler ile döner sermayeli kuruluşların veya bunlara ait veya tabi diğer müesseselerin ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetleri,

h) Rekabet eşitsizliğini gidermek maksadıyla isteğe bağlı mükellefiyetler suretiyle vergilendirilecek teslim ve hizmetler.

Ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı, kapsamı ve niteliği Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edilir.

Bu faaliyetlerin kanunların veya resmi makamların gösterdiği gerek üzerine yapılması, bunları yapanların hukuki statü ve kişilikleri, Türk tabiyetinde bulunup bulunmamaları, ikametgah veya işyerlerinin yahut kanuni merkez veya iş merkezlerinin Türkiye'de olup olmaması işlemlerin mahiyetini değiştirmez ve vergilendirmeye mani teşkil etmez.

İthalatın kamu sektörü, özel sektör veya herhangi bir gerçek veya tüzelkişi tarafından yapılması veya herhangi bir şekil ve surette gerçekleştirilmesi, özellik taşıması vergilendirmeye tesir etmez.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teslim” başlıklı 2’nci maddesinde “1. Teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdii teslim hükmündedir. Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi edilmesi de mal teslimidir.

2. Bir mal üzerindeki tasarruf hakkının iki veya daha fazla kimse tarafından zincirleme akit yapılmak suretiyle, malın bu arada el değiştirmeden doğrudan sonuncu kişiye devredilmesi halinde, aradaki safhaların her biri ayrı bir teslimdir.

3. Su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da mal teslimidir.

4. Kap ve ambalajlar ile döküntü ve tali maddelerin geri verilmesinin mutat olduğu hallerde teslim bunlar dışında kalan maddeler itibariyle yapılmış sayılır. Bunların yerine aynı cins ve mahiyette kap ve ambalajlar ile döküntü tali maddelerin geri verilmesinde de aynı hüküm uygulanır.

5. Trampa iki ayrı teslim hükmündedir. Bu Kanunun uygulanmasında arsa karşılığı inşaat işlerinde; arsa sahibi tarafından konut veya işyerine karşılık müteahhide arsa payı teslimi, müteahhit tarafından arsa payına karşılık arsa sahibine konut veya işyeri teslimi yapılmış sayılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teslim sayılan haller” başlıklı 3’üncü maddesinde “Aşağıdaki haller teslim sayılır:

a) Vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesi,

b) Vergiye tabi malların, üretilip teslimi vergiden istisna edilmiş olan mallar için her ne suretle olursa olsun kullanılması veya sarfı,

c) Mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyedliğin devri,” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “Hizmet” başlıklı 4’üncü maddesinde “1. Hizmet, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir.

Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir.

2. Bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi veya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirilirler.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Hizmet sayılan haller” başlıklı 5’inci maddesinde “Vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde "Çekici ve Kurtarıcı hizmeti İdare tarafından verilecek olup her çekme ve kurtarma için araç başı 1.000,00 TL + KDV yüklenicinin hakedişinden kesilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu iddia ile ilgili olarak Gelir İdaresi Başkanlığı’na gönderilen 25.02.2021 tarihli ve 3519 sayılı yazı ile söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin başvuru sahibi firma tarafından iddia edildiği şekilde, ihale konusu işin sözleşmesinin uygulanması aşamasında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu açısından mevzuata aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunda görüş istenilmiş olup söz konusu 25.02.2021 tarihli ve 3519 sayılı “Görüş isteme” konulu yazıda“…İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin adının “İkitelli Garajı İşlettirme” hizmeti alımı olduğu, idareye ait 139 adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile toplamda 26.500.000 km kat edilmek suretiyle İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işi olduğu, işin İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağında yapılacağı,

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesi incelendiğinde, işin konusunun idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak idareye ait 139 adet KARSAN marka A VAN CITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işi ve Teknik Şartname’ye konu iş kapsamında yüklenici tarafından idareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi olduğu, ayrıca sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmetini, garajın açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını da kapsadığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde “Çekici ve kurtarıcı hizmeti idare tarafından verilecek olup, her çekme ve kurtarma için 1.000 TL + KDV yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

İstekli olabilecek bir firma tarafından söz konusu ihaleye yapılan bir itirazen şikâyet başvurusunda “İdare tarafından yüklenici adına yapılan çekme ve kurtarma hizmetlerinin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu kapsamına girdiği, idarenin Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde sözü edilen bedelleri yükleniciye keseceği faturalar ile ayrıca tahsil etmesinin gerektiği, aksine bir durumda faturasız mal veya hizmet tesliminin söz konusu olacağı, bu durumun da Vergi Usul Kanunu’na göre faturasız bir biçimde mal veya hizmeti alan ve satan her iki taraf için de cezai müeyyide gerektireceği, kastedilen söz konusu kesintinin Hakediş Raporunun kesintiler ve mahsuplar kısmında yapılmasının ise, bu kısımda yer verilen kesinti ve mahsupların 3065 sayılı KDV Kanunu’nun kapsamına girmediğinden KDV tahakkuku yapılamayacağı” iddiasında bulunulmuş olup söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin başvuru sahibi firma tarafından yukarıda iddia edildiği şekilde, ihale konusu işin sözleşmesinin uygulanması aşamasında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu açısından mevzuata aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur…” ifadelerine yer verilmiştir.

Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 19.03.2021 tarihli ve 38046 sayılı cevabi yazıda “…(1) 3065 sayılı Katma Değer Vergisi (KDV) Kanununun;

- (10/a) maddesinde mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması,

- (10/b) maddesinde malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi

hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi halinde vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükmü yer almaktadır.

Bu bağlamda, söz konusu ihale Teknik Şartnamesinde bahsi geçen çekici ve kurtarıcı hizmetinin verilmesi durumunda 3065 sayılı Kanun uyarınca vergiyi doğuran olay gerçekleşmekte olup, ilgili hizmet için bu hizmeti veren mükellef tarafından KDV hesaplanarak hizmetin verildiği dönem beyannamesinde beyan edilmesi gerekmektedir.

(2) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uygulamasında mükelleflerin ödevleri (bildirim, defter tutma, belge düzeni gibi) Kanunun ikinci kitabında yer almakta olup, mezkûr Kanun uyarınca düzenlenmesi/kullanılması zorunlu olan vesikalar, Kanunun 229 ve müteakip maddelerinde düzenlenmiştir.

Ayrıca, mezkûr Kanunun "İspat edici kâğıtlar" başlıklı 227 nci maddesinde, "Bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, bu kanuna göre tutulan ve üçüncü şahıslarla olan münasebet ve muamelelere ait olan kayıtların tevsiki mecburidir." hükmü yer almakta olup, söz konusu kayıtların ise esas itibariyle, aynı Kanunun 229 ve müteakip maddelerinde veya Bakanlığımıza verilen yetkiye dayanılarak kullanılması uygun görülen belgeler ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, 213 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta öngörülenlerin (birinci ve ikinci sınıf tüccarlar, kazancı basit usulde tespit edilenler, defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler, serbest meslek erbapları gibi) işlemlerinde, bu Kanun uyarınca kullanılma zorunluluğu bulunan belgeleri/vesikaları düzenleme yükümlülüğü bulunmakta, 213 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta öngörülenler haricindekilerin ise işlemlerinde, bu Kanun uyarınca kullanılma zorunluluğu bulunan belgeleri/vesikaları düzenleme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, aynı Kanunun;

- 229 uncu maddesinde, "Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır."

- (231/5) maddesinde, "Fatura, malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde düzenlenir. Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır."

- 232 nci maddesinde, "Birinci ve ikinci sınıf tüccarlar kazancı basit usulde tespit edilenlerle defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler:

1. Birinci ve ikinci sınıf tüccarlara;

2. Serbest meslek erbabına;

3. Kazançları basit usulde tesbit olunan tüccarlara;

4. Defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilere;

5. Vergiden muaf esnafa.

Sattıkları emtia veya yaptıkları işler için fatura vermek ve bunlara da fatura istemek ve almak mecburiyetindedirler…” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu itibarla, tahakkuka ilişkin bir belge olan ve ödeme ile ilişkisi olmayan faturanın, malın teslimi veya hizmetin ifasını müteakip, ödeme yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın yedi gün içinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, hakediş belgesi düzenlenmek suretiyle kısım kısım yapılan taahhüt işlerinde, yapımı tamamlanarak hakediş belgesine bağlanan her bir kısım için, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının düzenlendiği yani hakkediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde söz konusu hakedişe ait faturanın düzenlenmesi gerekmektedir.

Buna göre;

- Hakedişe ilişkin faturanın, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının düzenlendiği yani hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde, yüklenici tarafından toplam hakediş bedeli (İdarece Teknik Şartnamede bahsi geçen "çekici ve kurtarıcı hizmeti"ne ilişkin yapılan kesinti tutarı mahsup edilmeksizin) üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir.

- İhale konusu işe ait Teknik Şartnamede bahsi geçen çekici ve kurtarıcı hizmetine ilişkin olarak, hizmeti veren mükellef tarafından çekici ve kurtarıcı hizmetinin ifa edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde yüklenici adına fatura düzenlenmesi gerekmekle birlikte, söz konusu hizmetin yapılan bir sözleşme kapsamında süreklilik arz edecek şekilde verilecek olması nedeniyle, her bir dönem (ay) içinde verilen hizmet için, bedelin tahsil edilip edilmediğine bakılmaksızın, ilgili aylık vergilendirme döneminin (ayın) son gününden itibaren yedi gün içerisinde fatura düzenlenmesi de mümkün bulunmaktadır.

(3) Mezkûr Teknik Şartnamede bahsi geçen teslim ve hizmet bedellerinin, hakediş tutarından düşülerek tahsil edilmesi yöntemi hakkında Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu ve söz konusu Kanunların uygulamasına ilişkin ikincil mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 19.03.2021 tarihli ve 38046 sayılı cevabi yazıda yer alan hususlar dikkate alındığında, söz konusu ihale Teknik Şartnamesi’nde bahsi geçen çekici ve kurtarıcı hizmetinin verilmesi durumunda 3065 sayılı Kanun uyarınca vergiyi doğuran olayın gerçekleşmekte olduğu, ilgili hizmet için bu hizmeti veren mükellef tarafından KDV hesaplanarak hizmetin verildiği dönem beyannamesinde beyan edilmesi gerektiği, tahakkuka ilişkin bir belge olan ve ödeme ile ilişkisi olmayan faturanın, malın teslimi veya hizmetin ifasını müteakip, ödeme yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın yedi gün içinde düzenlenmesi gerektiği, ancak, hakediş belgesi düzenlenmek suretiyle kısım kısım yapılan taahhüt işlerinde, yapımı tamamlanarak hakediş belgesine bağlanan her bir kısım için, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının düzenlendiği yani hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde söz konusu hakedişe ait faturanın düzenlenmesi gerektiği, buna göre, hakedişe ilişkin faturanın, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının düzenlendiği yani hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde, yüklenici tarafından toplam hakediş bedeli (İdarece Teknik Şartname’de bahsi geçen "çekici ve kurtarıcı hizmeti"ne ilişkin yapılan kesinti tutarı mahsup edilmeksizin) üzerinden düzenlenmesi gerektiği, ihale konusu işe ait Teknik Şartname’de bahsi geçen çekici ve kurtarıcı hizmetine ilişkin olarak, hizmeti veren mükellef tarafından çekici ve kurtarıcı hizmetinin ifa edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde yüklenici adına fatura düzenlenmesi gerekmekle birlikte, söz konusu hizmetin yapılan bir sözleşme kapsamında süreklilik arz edecek şekilde verilecek olması nedeniyle, her bir dönem (ay) içinde verilen hizmet için, bedelin tahsil edilip edilmediğine bakılmaksızın, ilgili aylık vergilendirme döneminin (ayın) son gününden itibaren yedi gün içerisinde fatura düzenlenmesinin de mümkün bulunduğu, mezkûr Teknik Şartname’de bahsi geçen teslim ve hizmet bedellerinin, hakediş tutarından düşülerek tahsil edilmesi yöntemi hakkında Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu ve söz konusu kanunların uygulamasına ilişkin ikincil mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığının ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 19.03.2021 tarihli ve 38046 sayılı cevabi yazısında yer alan hususlar dikkate alındığında, söz konusu Teknik Şartname maddesinde yer alan düzenlemenin; Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu ve söz konusu kanunların uygulamasına ilişkin ikincil mevzuatta yer alan hükümlere aykırılık teşkil ettiğine yönelik herhangi bir hususa yer verilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, söz konusu Teknik Şartname maddesine ilişkin durumların sözleşmenin uygulanması aşamasında idare ile yüklenici arasında ilgili Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple, başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde “Yüklenici araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal, lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri için alt yüklenici kullanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.4.1.52.9'uncu maddesinde “Araçlar 3 ayda bir haşerelere karşı ilaçlanacaktır. Haşere ilacı İdarenin onayı ile kullanılabilir ve dış etkilere dayanıklı, parçalanabilir özellikte, rahatsız edici kokusu olmayacak ve Sağlık Bakanlığından ruhsatlı olacaktır. Bu İlaç; ev, iş yeri ve yerleşim alanlarında insan sağlığını ve huzurunu bozan uçan ve yürüyen haşerelere karşı etkili olacaktır. Haşere ilacı uygulaması yapılan araçların listesi önce veya sonra İdareye sunulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

“İkitelli Garajı İşlettirme” ihalesine ait Teknik Şartname’nin 5.4.1.52.9'uncu maddesinde araçların 3 ayda bir haşerelere karşı ilaçlanacağı, haşere ilacının idarenin onayı ile kullanılabileceği, dış etkilere dayanıklı, parçalanabilir özellikte, rahatsız edici kokusu olmayacağı ve Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı olacağı, bu ilacın; ev, iş yeri ve yerleşim alanlarında insan sağlığını ve huzurunu bozan uçan ve yürüyen haşerelere karşı etkili olacağı, haşere ilacı uygulaması yapılan araçların listesinin önce veya sonra idareye sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin yukarıda anılan “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde bahse konu ihalede alt yüklenici çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer alan "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde ise alt yüklenici çalıştırılabilecek işlerin listesinin düzenlendiği anlaşılmış olup söz konusu listede ilaçlama hizmetine yer verilmediği görülmektedir. Kaldı ki, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde, idarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle İdari Şartname’nin “Alt Yükleniciler” maddesinin “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar İdari Şartname’de işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da, yüklenicinin ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceğinin belirtildiği görülmektedir.

İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı, ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle ve rekabetin artırılması amacıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan 75.2’nci maddesindeki açıklamalar gereğince, İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”nin istenilmediği, ancak aynı Tebliğ maddesi gereğince Teknik Şartname’de düzenleme yapılması gereken “Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak” ihale konusu işe ait Teknik Şartname’de düzenleme yapılmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, mevzuata aykırılığı belirlenen söz konusu ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Anayasa’nın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34'üncü maddesinde “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.” hükmü yer almaktadır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “Sendika üyeliği ve üyeliğin kazanılması” başlıklı 17'nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz. İşçi veya işverenler aynı işkolunda ve aynı zamanda birden çok sendikaya üye olamaz. Ancak aynı işkolunda ve aynı zamanda farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışan işçiler birden çok sendikaya üye olabilir. İşçi ve işverenlerin bu hükme aykırı şekilde birden çok sendikaya üye olmaları hâlinde sonraki üyelikler geçersizdir.” hükmü,

Aynı Kanun’un "Grevin tanımı" başlıklı 58'inci maddesinde “(1) İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denir.

(2) Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denir.

(3) Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev kanun dışıdır.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10000 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

Sözleşme konusu işi, idarece kendisine verilen toplu taşımacılık işinin tamamını veya bir kısmını yavaşlatmak, durdurmak veya durdurmakla tehdit etmek,

16.1.1.2. Çalışanlarını, diğer özel toplu taşıma operatörlerini ve çalışanlarını örgütlemek, idare aleyhine kışkırtmak, toplantı düzenlemek, gösteri yürüyüşü yapmak, idare aleyhine yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmak, toplu ulaşım hizmetini yavaşlatmak, durdurmak üzere eylem yapmak veya eylem yapmaya teşvik etmek, organize etmek,

16.1.1.3. İdare çalışanları veya diğer toplu taşımacılık operatörlerinin çalışanlarını kendi menfaatleri için ayartmak, idare aleyhine kendi lehine davranışta bulunmasını sağlamak,

16.1.1.4. Sözleşme konusu toplu taşımacılık işini idare dışındaki diğer lastik tekerlekli toplu taşıma operatörleri lehine savsaklamak, duraklatmak, durmak, gerçekleşmesini imkânsız veya zorlaştırmak, işbirliği içinde davranmak,

16.1.1.5. Hak ediş hesaplamalarına esas bilgi ve belgeleri bilerek yanlış düzenlemek, idareyi ve çalışanlarını yanıltacak gerçeğe aykırı beyanda bulunmak veya belge düzenlemek, vermek,

16.1.1.6. İdarece düzenlenen bilgi, kayıt ve belgeleri bozmak, tağyir etmek, yanlış düzenlenmesini sağlayacak eylem ve hareketlerde bulunmak

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Teknik şartnamenin cezalar başlıklı 5.4.4. maddesinde belirtilen hükümler uygulanacaktır. Teknik şartnamedeki tabloda yer alan başlıklar altındaki cezalar yer tesliminden itibaren 30 takvim gününden sonra başlayacaktır. Ceza skalasındaki birim km fiyatı hesaplamasında, sözleşme birim fiyatı esas alınacaktır.

16.1.2.1. Yukarıda belirtilen kriterler ile şartnamede belirtilen ceza miktarları dışında kalan hususların yüklenici tarafından şartnameye uygun olarak yerine getirilmediği

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1.2'nci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde, çalışanlarını, diğer özel toplu taşıma operatörlerini ve çalışanlarını örgütlemek, idare aleyhine kışkırtmak, toplantı düzenlemek, gösteri yürüyüşü yapmak, idare aleyhine yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmak, toplu ulaşım hizmetini yavaşlatmak, durdurmak üzere eylem yapmak veya eylem yapmaya teşvik etmek, organize etmek halinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceği belirtilerek söz konusu durumun Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmektedir.

Anayasa’nın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34'üncü maddesinde, herkesin, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmış olup 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17'nci maddesinin üçüncü fıkrasında sendikaya üye olmanın serbest olduğu, hiç kimsenin sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamayacağı, buna göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin o iş kolunda faaliyet gösteren herhangi bir sendikaya üye olabileceğinin hüküm altına alındığı, aynı Kanun’un "Grevin tanımı" başlıklı 58'inci maddesinde işçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun (sendika) aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev, toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve de kanuni grev dendiği, kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grevin kanun dışı olduğu hükmüne yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı kısmında yapılan düzenlemenin, Anayasa ve Sendikalar Kanunu’nda tanımlanan özgürlükleri kısıtlayıcı bir mahiyet arz ettiği, ayrıca yüklenici açısından da sözleşmesinin feshedilmesine, teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklanmasına neden olabilecek hukuka aykırı durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin yedinci iddiasının yerinde olduğu anlaşılmış olup söz konusu ihalenin iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.