KİK Kararı: 2021/UH.II-652

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/012
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 24.03.2021
Karar No : 2021/UH.II-652
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizm. Bilgis. İnsan Kayn. Sağ. Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dr. Sami Ulus Kadın Doğ. Çoc. Sağ. ve Has. Eğitim ve Araştırma Hastanesi

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/18522 İhale Kayıt Numaralı “2021 Mali Yılı Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Sonrası Hizmetleri ve Mama Mutfağı Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Sami Ulus Kadın Doğ. Çoc. Sağ. ve Has. Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 25.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Mali Yılı Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Sonrası Hizmetleri ve Mama Mutfağı Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizm. Bilgis. İnsan Kayn. Sağ. Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.03.2021 tarih ve 11032 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/401 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1'nci maddesinde aykırılık hallerine ve tekrar sayılarına yer verildiği, aykırılık halinde yazılı ihtara yer verilmediği ve aynı aksaklığın birden fazla tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceği belirtildiği halde, aynı maddenin devamında aykırılığın bir defa dahi gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmiş olmasının çelişkili olduğu; ağır aykırılık hallerinde hem sözleşme bedelinin % 1'i tutarında ceza kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bunun Tip Sözleşme’de ağır aykırılık hallerindeki tek yaptırımın fesih olması gerektiği düzenlemesine aykırı olduğu, bu aykırılıkların tereddüt doğurduğu ve işin ifasını imkansız hale getirdiği,

2. Teknik Şartname'nin kahvaltı çeşitleri kısmında peynir miktarı 40 gr. olarak belirtildiği halde, evsaf teknik şartnamede 20 gr olarak belirtilmesinin maliyet hesabı yapmada belirsizlik ve tereddüt oluşturduğu; teklif fiyatı oluşturmayı engellediği,

3. Teknik Şartname'nin kahvaltı çeşitleri kısmında bal poşeti miktarı 25 gr olarak belirtildiği halde, evsaf teknik şartnamede 20 gr olarak belirtilmesinin maliyet hesabı yapmada belirsizlik ve tereddüt oluşturduğu; teklif fiyatı oluşturmayı engellediği,

4. Teknik Şartname’nin diyet ara öğün maddeleri kısmında şeftali miktarı 200 gr olarak belirtildiği halde, evsaf teknik şartnamede 175 gr olarak belirtilmesinin maliyet hesabı yapmada belirsizlik ve tereddüt oluşturduğu; teklif fiyatı oluşturmayı engellediği,

5. Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi'nde armudun yaz aylarında 140-160 gr, kış aylarında 75-100 gr olarak düzenlenmesinin çelişki yarattığı, meyveler tablosunda ise armudun 200 gr olarak düzenlendiği, bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olduğu ve ihale dokümanını oluşturan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı,

6. İdari Şartnamenin 25.3.1'inci maddesinde, yüklenicinin çalıştıracağı işçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirilmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı ve teklif fiyata dahil olduğu hususunun düzenlendiği, Teknik Şartname'nin 11'inci maddesinde çalışacak personelin tazminat haklarından ve 12'nci maddesinde Kanuna aykırı şekilde işçi çıkartılmasından doğan tazminatlardan yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu; personel çalıştırmaya dayalı olmayan ihale konusu işte çalışacak personelin kıdem tazminatından işveren konumundaki idarenin sorumlu olması gerektiği, yüklenicinin alt işveren olarak kıdem tazminatından sorumlu tutulamayacağı, idarece yapılan düzenlemelerin 6552 sayılı Kanun'un 8'inci maddesine, 4857 sayılı Kanun'un 112'nci maddesine, 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin (e) bendine aykırılık oluşturduğu,

7. Teknik Şartname'nin 14'üncü maddesindeki "Çalıştırılacak tüm personelin işe başlayış ve ayrılış işlemleri Hastane İdaresinin yazılı onayı ile yapılacaktır." düzenlemesinin idarece istihdamı uygun görülmeyen personelin işyerinde çalışamayacağı sonucunu doğurduğu, bunun işe alınacak personelin dolaylı olarak idarece belirleneceği anlamına geldiği, bu nedenle anılan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına ve 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu,

Bu aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı” düzenlenmiştir.

İhale dokümanı kapsamındaki Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci maddesi Tip Sözleşme 16.1.1’inci maddesinin 26 no’lu dipnotunda yer alan (3) no’lu bent dikkate alınarak düzenlenmiş olup aşağıdaki gibidir:

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Yüklenicinin verdiği hizmetten dolayı çalışanların, hastaların veya öğrencilerin zehirlenmesi veya ölmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.”.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun (3) numaralı fıkrasında, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

İncelenen ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala göre 3 no’lu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde biri tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 5’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, maddenin devamında, ilgili dipnot metnindeki idarenin ağır aykırılık hallerini belirleyeceği düzenlemesi uyarınca idarece, “alınan hizmetten dolayı çalışanların, hastaların veya öğrencilerin zehirlenmesi veya ölmesinin” ağır aykırılık hali olarak belirlendiği ve bu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği anlaşılmıştır. Sözleşme Tasarısı 16.1.1 düzenlemesinin Tip Sözleşme’nin 16.1 maddesinin (3) no’lu dipnotuna uygun olduğu görülmüştür.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi yönünden mevzuata aykırılık bulunmadığından iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin ekleri arasında “Evsaf Teknik Şartnameleri” ve “Yemek Gramajları” yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kahvaltılık çeşitleri” başlıklı tablosunda “beyaz peynir-40 gr” olarak belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin iki haftalık örnek kahvaltı listesinde kahvaltıda verilecekler arasında gramaj bilgisi olmaksızın beyaz peynir yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gramajlar” başlığı altında, “…yüklenici firmanın uygulayacağı gramajlar ve çıkartılacak yemek listeleri Ekte verilmiştir.” denilmiştir.

Evsaf Teknik Şartnamesi’nin 15’inci sayfasında tam yağlı beyaz peynire ilişkin “Ambalajlama” başlığı altında 6’ncı maddede “Beyaz peynirler net olarak en çok 20 kg.’lık ağırlıktaki ambalajlarda olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname eklerinden Yemek Gramajları kapsamında “kahvaltılıklar” başlıklı tabloda beyaz peynir 40 gr olarak belirtilmiştir.

Teknik Şartname’de peynirin gramajının yukarıda belirtilen iki düzenlemede de 40 gr. olarak belirlendiği, net 20 kg.lık ambalaja ilişkin düzenlemenin bir öğünlük kahvaltı servisinde kullanılacak miktar olmayıp peynirin yüklenici tarafından temin edilme şekline ilişkin bir düzenleme olduğu tespit edilmiştir.

Bir öğünlük kahvaltı servisinde kullanılacak beyaz peynirin 40 gr. olduğu hususunun yukarıda verilen doküman düzenlemelerinden anlaşıldığı, düzenlemelerde farklılık bulunmadığı değerlendirildiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin ekleri arasında “Evsaf Teknik Şartnameleri” ve “Yemek Gramajları” yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kahvaltılık çeşitleri” başlıklı tablosunda “bal poşet-25 gr” olarak belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin iki haftalık örnek kahvaltı listesinde kahvaltıda verilecekler arasında gramaj bilgisi olmaksızın “bal” yer almaktadır.

Evsaf Şartnameler’in 61’inci sayfasında ve 63’üncü sayfasında 6’ncı maddede “Ballar 20 gr.lık ambalajlarda olacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Teknik Şartname eklerinden Yemek Gramajları kapsamında “kahvaltılıklar” başlıklı tabloda bal 25 gr olarak belirtilmiştir.

Kahvaltıda sunulacak balın 20 gram mı 25 gram mı olduğuna ilişkin dokümanda farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir.

Bal miktarına ilişkin gramaj farklılıklarının maliyet hesabında farklılık oluşturacağı değerlendirildiğinden iddia yerinde görülmüştür.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Evsaf Şartnameleri “Şeftali” başlığı altında “şeftalilerin beheri 175 gr.dan az olmayacaktır. Daha az gramajda olanlar %5 oranında alınır.” denilmiştir.

Teknik Şartname’nin devamında yer alan “Meyveler” tablosunda 1 adet şeftali miktarı 200 gr olarak belirlenmiştir.

Kahvaltıda sunulacak şeftali için “beheri 175 gr.dan az olmayacağına” yönelik düzenlemenin bir alt sınır belirlediği, net bir gramaja işaret etmediği tespit edilmiştir.

Kahvaltıda sunulacak şeftali için beheri 175 gr.dan az olmayacağına yönelik düzenlemenin bir alt sınır belirlediği, net bir gramaja işaret etmediği, dolayısıyla söz konusu düzenlemeler arasında çelişki olduğu sonucuna varmanın mümkün olmadığı değerlendirildiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Evsaf Şartnameleri “Armut” başlığı altında “Armutların ağırlığı yaz aylarında 140-160 gr., kış aylarında 75-100 gr. olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin devamında yer alan “Meyveler” tablosunda 1 adet armut miktarı 200 gr olarak belirlenmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yukarıda yer verilen iki ayrı düzenlemede armudun gramajının farklı olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Armuda ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinde kış ve yaz mevsimine göre farklı gramaj istenilmesinde aynı ürünün mevsimsel üretimden kaynaklı evsaf farkının olabileceği kanaatiyle aykırılık olmadığı değerlendirilmekle birlikte; bir diğer düzenlemede mevsim farkı olmaksızın armudun 200 gr olması yönünden belirleme yapılmasının, ihale konusu işte kullanılacak armut gramajının hesabını farklılaştırdığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmüştür.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …”

Hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nde “78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Zeyilnameden önce İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. KDV Hariç tüm giderler (sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri) ve ihale dokümanında belirtilen bütün giderler isteklilerce teklif edilen fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Zeyilnamede, “İhale İdari Şartnamesi Madde 25 - Teklif fiyata dahil olan giderler

“25.1. KDV Hariç tüm giderler (sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri) ve ihale dokümanında belirtilen bütün giderler isteklilerce teklif edilen fiyata dahildir. İfadesi

25.1 İlgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV hariç), resim, harç ile ulaşım, her türlü sigorta teklif fiyata dahil edilerek teklif verilecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

“İhale İdari Şartnamesi 25.3.1. 1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir. İfadesi

İhale İdari Şartnamesi 25.3.1.

1 Kişi Gıda Mühendisi-İşletme Müdürü: En az brüt asgari ücretin % 150 fazlası,

1 Kişi Aşçıbaşı: En az brüt asgari ücretin % 150 fazlası,

1 Kişi Aşçıbaşı yardımcısı en az brüt asgari ücretin %120 fazlası

6 Kişi Aşçı: En az brüt asgari ücretin % 75 fazlası,

5 Kişi Aşçı Yardımcısı: En az brüt asgari ücretin % 50 fazlası,

19 Kişi Garson (Brüt asgari ücretin %7 fazlası)

2 Kişi Garson Engelli Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası

10 Kişi Mama Mutfağı Görevlisi için brüt asgari ücretin % 7 fazlası

6 Kişi Bulaşıkçı için brüt asgari ücretin % 7 fazlası,

3 Kişi Temizlikçi-Meydancı için brüt asgari ücretin % 7 fazlası ödenecektir.

Yukarıdaki personele ödenecek giderler teklif fiyatına dâhil edilecektir.

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Sonrası Hizmetleri Ve Mama Mutfağı Hizmetleri Alımı Personeli

Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %75 Fazlası) 4 kişi toplam 54 gün

Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %50 Fazlası) 4 Kişi toplam 54 gün

Garson (Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası) 15 Kişi toplam 202,5 gün

Mama Mutfağı Görevlisi (Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası) 8 kişi toplam 108 gün

Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası) 3 kişi toplam 40,5 Gün

Temizlikçi-Meydancı (Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası) 2 kişi toplam 27 Gün”. şeklinde değiştirilmiştir.

Teknik Şartname’nin “4-İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personelin Nitelik ve Niceliği” başlıklı maddesinin 11 ve 12 no’lu alt maddelerinde,

“11- Belirtilen hükümlere firmanın uymaması durumunda şartnamenin cezai hükümleri uygulanacaktır.

İhale kapsamında çalışacak personeller için her türlü ücret, izin vb. sosyal hakları ve tazminat hakları ile ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmesinden, 4857 İş Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği yasasının gerektirdiği her türlü tedbirin alınmasından yüklenici firma sorumludur.

12- Çalıştırılacak personel listesi işyeri teslimine müteakip Hastane İdaresine sunulacaktır. Yüklenici gerekçe göstermeksizin ve Hastane İdaresinin bilgisi olmaksızın işçi çıkartılmayacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı bir şekilde İşçi çıkartılması durumunda ödenmesi gereken hukuki Tazminatlara ilişkin her türlü sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapılan zeyilname ile İdari Şartnamenin 25.3.1’inci maddesinde iddia konusu edilen “25.3.1. 1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin kaldırıldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 11 ve 12’nci maddelerinde İş Kanunu’ndan doğan tedbirlerden ve hukuka aykırı işçi çıkarımından doğan tazminattan idarenin sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Zeyilname ile kaldırılan İdari Şartname’deki düzenlemeye ilişkin iddia hakkında değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan, İdari Şartname’de yer almadığı halde Teknik Şartname’de teklif fiyata dahil olacak maliyetlere yer verilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesindeki açıklama karşısında uygulama imkanı bulunmadığı,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar Teknik Şartname’de yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz.

Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi,

Genel Teknik Şartname’nin 4.14’üncü maddesinde,

“14- Çalıştırılacak tüm personelin işe başlayış ve ayrılış işlemleri Hastane İdaresinin yazılı onayı ile yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.14’üncü maddesindeki düzenlemede çalıştırılacak tüm personelin işe başlama ve işten ayrılma işlemine ilişkin idarenin yazılı onayının arandığı ancak, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idarede olduğuna yönelik bir ibare bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı veya yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, söz konusu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olarak sözleşme ile çalıştırılan personelin işe başlamasından ve değişiminden idarenin haberdar olmasının ve gerekli idari işlemlerin süresi geçmeden tamamlanıp sözleşmenin şartlara uygun şekilde sürdürülmesinin amaçlandığı, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği düzenleme incelendiğinde, ilgili Teknik Şartname düzenlemesinin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği anlaşılmış olup, bu noktada söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu belirlenmiştir. Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.