KİK Kararı: 2021/UH.II-514

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/009
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 03.03.2021
Karar No : 2021/UH.II-514
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sayhan Petrol İnş. Nak. Otom. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/721876 İhale Kayıt Numaralı “20000,000 Ton Bitüm Nakli Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 18.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “20.000,00 Ton Bitüm Nakli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Sayhan Petrol İnş. Nak. Otom. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 27.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.02.2021 tarih ve 7147 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/265 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1 ) Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde iş kapsamında kullanılacak tanker ve relaytankların 2012 model ve üzeri olması gerektiği hususuna yer verildiği, aynı Şartname’nin 8’nci maddesinde ise en az 10 adet 2012 model ve üzeri 25’er tonluk tanker veya relaytankın özmal olması ve teklif kapsamında sunulması gerektiğine yönelik düzenlemeye yer verildiği, söz konusu 25 tonluk tanker ibaresinden yük kapasitesinden kaynaklı uzun araç (tır) olarak tabir edilen çekici ve yarı römork tanker birleşmesinden oluşan taşıtın anlaşılacağı, dolayısıyla bir adet çekici ve bir adet yarı romörkun birleşmesiyle bir adet 25 tonluk tankerin elde edilebileceği, buna istinaden Şartname’de yer verilen 10 tankerin var olabilmesi için 10 adet 2012 model ve üzeri çekici ile 10 adet 2012 model ve üzeri yarı römork sahip olunması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Mehmet Ekin’in bu şartı sağlamadığı,

2. Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer verilen “10 adet relaytank (bitüm nakline uygun yarı romörk)” düzenlemesine istinaden Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (l) bendinde “l) Relay tankeri: Karayolu yol inşaatı için bitüm taşımacılığında kullanılan ve tank içindeki bitümün ısıtılmasını sağlamak veya belirli sıcaklığın altına düşmesini engellemek için brülörlerle donatılmış olan tankeri,… ifade eder.” hükmünün bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan Mehmet Ekin’e ait yarı römork tankerlerin bu donanıma sahip olmadığı, dolayısıyla söz konusu isteklinin bu şartı sağlamadığı,

3. Tehlikeli Madde Taşıyan Araç ve Üst Yapıların Teknik Muayeneleri Hakkında Yönetmelik’e göre 01.01.2015 öncesi tescil edilmiş araçlar için eski araç/taşıt tanımlamasının yapıldığı, söz konusu araçlar için taşıt uygunluk belgesinin düzenlenebileceği ve bu tarihten sonra üretilecek olan araçlarda ancak yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından yetki verilmiş olan üreticilerin T9 belgeli araç üretebileceği, bir tankerin bitüm taşıyabilmesi için 2015 model öncesi için taşıt uygunluk belgesi düzenlenmesi gerektiği ve 2015 sonrası tescilli araçların T9 belgesine sahip olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Mehmet Ekin tarafından teklif kapsamında sunulmuş 2019 model 35 APD 552 plakalı Payas markalı yarı römork tankerin üreticisi olan firmanın T9 belgeli araç üretme yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu aracın T9 belgesine sahip olmadığı ve bitüm taşıma yetkisinin de bulunmadığı, buna istinaden söz konusu isteklinin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer verilen “bitüm nakline uygun” şartını sağlamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir. (2) İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 20.000,00 Ton Bitüm Nakli Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: 20.000 Ton Bitüm Nakli Hizmet Alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Kocaeli Tüpraş Rafinerisinden Sakarya Büyükşehir Belediyesi Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı Asfalt Şantiyesi…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde “7.Bitümlü malzeme naklinde kullanılacak olan tanker ve relaytanklar 2012 model ve/veya üzeri modelde olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 8’inci maddesinde “8.Yüklenicinin en az 10 (on) adet 2012 model ve üzeri 25’er ton’luk tanker veya relaytank (bitüm nakline uygun yarı römork) özmal olması ve ihale teklifiyle birlikte bunu sunması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemesine göre işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, ancak işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yüklenicinin en az 10 adet 2012 model ve üzeri 25 tonluk tanker veya relaytankın kendi malı olarak teklifi kapsamında sunması gerektiği yönünde düzenlemeye yer verildiği, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ise isteklilerin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgeler kısmının boş bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde isteklilerin teklifi kapsamında sunması gereken Teknik Şartname’de belirtilen belgeler kısmı boş bırakıldığından ve belge istenilmediğinden, başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer verdiği Teknik Şartname maddesinde belirtilen belgelerin yeterlik belgesi olarak sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin araç donanımları ve yetki belgesine ilişkin ikinci ve üçüncü iddialarının 27.01.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 10.02.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 22.01.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.02.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.