KİK Kararı: 2021/UH.II-506

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/009
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 03.03.2021
Karar No : 2021/UH.II-506
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Rize İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/677994 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Rize İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 25.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 19.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2021 tarih ve 4921 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/205 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak toplam personel sayısının 82 kişi olması nedeniyle (82x%3=2,46) 2 engelli işçi çalıştırılması gerektiği halde, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde idarece yapılan düzenlemenin, Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliği eki standart formlar arasında yer alan Tip Sözleşme dipnotuna uygun olmadığı, teklif fiyata dâhil giderlerin Sözleşme Tasarısı’nda yer almadığı, her ne kadar İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesindeki hükümlere işaret edildiği görülmüş ise de herhangi bir detaya yer verilmediğinden teklif hazırlamada belirsizlik oluşacağı,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 1 defa dahi gerçekleşmeleri halinde ihtarname gönderilmeden sözleşme feshine gidilebilmesinin, ihale konusu iş dikkate alındığında, çok ağır ve orantısız bir yaptırım olduğu için mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza kesileceği hem idari para cezası kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

4. İhaleye ait Teknik Şartname’de meyvenin 200 gr olarak belirtildiği, diyet kahvaltıda yer alan gramajlarda ise meyvelerin 150 gr. olarak belirlendiği, yine ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yiyecek Maddeleri Teknik Şartnamesi” başlıklı bölümünün “Meyve Teknik Şartnamesi” başlıklı alt bölümünde “şeftali 175 gr’dan az olmayacağı,” düzenlemesinin yer aldığı söz konusu düzenlemelerin belirsizliğe ve tereddüde neden olduğu, maliyet hesabı yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engellediği,

5. Teknik Şartname’nin 12.1’inci ve 24.3’üncü maddelerinde, yemek analizlerinin belirli bir zaman veya periyoda bağlanılmadan, “idare tarafından gerek görüldüğü” şeklinde belirlenmesinin idareye analiz yaptırma konusunda çok geniş yetki verdiği, Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerinde iş kapsamında yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilinin asgari/azami olarak hangi sıklıkla yapılacağına yer verilmediği, yemek miktarının aksine idare tarafından laboratuvar tahlilleri ve analiz giderlerinin önceden öngörülmesi beklenebilecek bir gider kalemi olduğu, idare tarafından talep edildiğinde ifadesinin ucu açık ve muğlak bir ifade olduğu dolayısıyla bu düzenlemenin anlaşılabilir olmadığı, teklif maliyetlerini etkileyeceği ve belirsizliğe neden olduğu,

6. Teknik Şartname’de “24.2 Tüm gıda maddeleri üretildiği yeni yılın ürünü olacaktır. ” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddesinde yemek üretiminde kullanılacak olan malzemelerle ilgili ticaret borsası fiyatları ile açıklama yapılması durumunda, ilgili malın ihale tarihinden önceki son 12 ayın herhangi bir işlem gününde gerçekleşen ortalama fiyatını gösteren belge ile açıklama yapılabileceği, yemek üretiminde kullanılacak olan bakliyatların Teknik Şartname’de belirtilen kriterlere uygun şekilde yeni yılın ürünü olması hususunun sözleşmenin uygulanması ile ilgili olduğu ve gerekli kontrollerin yapılmasının idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu dolayısıyla bu şekilde düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

7. İhale dokümanı olan Teknik Şartname’nin ürünler başlığı altında gravyer peynir kutu içinde 20 gramlık ambalajlarda olarak belirlendiği, ancak kahvaltı örnek menüler incelendiğinde gravyer peynire yer verilmediği, ayrıca asgari iki haftalık menü örneklerinin Teknik Şartname’de düzenlenmemesinin ve sadece gramaj listeleri baz alınarak teklif fiyatı belirlenmesinin isteklilerde tereddüt oluşturabileceği ve bu hususun 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasına aykırı olduğu,

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde net yemek sayılarının belirsiz olması nedeniyle teklif vermenin imkânsız olduğu, idarece alımı yapılacak yemek miktarlarının hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği,

İhale dokümanı olan Teknik Şartname’nin ürünler başlığı altında “Nar:250 gr’dan az olmayacak” şeklinde belirleme yapıldığı, ancak meyve menüleri incelendiğinde nara yer verilmediği,

8. Teknik Şartname’nin ürünler başlığı altında nohut; “1- 200 gr nohut tartıldığında 240 adedi geçmeyecektir. ’’ düzenlemesine yer verildiği, ancak tek tip olarak 200 gramlık nohut getirilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu maddeye eksi artı tolerans belirtilmesi gerektiği, hayatın olağan akışına aykırı bir durum yüzünden yüklenicinin cezai işleme tabi tutulacak olmasının akla ve vicdana uygun düşmeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI

b) Miktarı ve türü:

Normal Yemek( Öğle-Akşam ) : 2.116.250 Öğün
Diyet Yemek: 309.250 Öğün
Kahvaltı: 836.000 Öğün
Diyet Kahvaltı: 181.600 Öğün
Diyet Ara Öğün: 175.735 Öğün
Ramazan İftar Yemeği: 49.600 Öğün
Ramazan Sahur Yemeği: 48.400 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 1- T.C. S.B. Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2-Rize Devlet Hastanesi, 3-Kaçkar Devlet Hastanesi, 4-İshakoğlu Çayeli Devlet Hastanesi 5- Fındıklı Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderlerinin tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşme konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin tüm giderler (yemek malzemesi, yemeğin pişirilmesi, yemek servisi, yemek servisi sonrası işlem giderleri ile hizmetin yürütülmesindeki yardımcı unsurlara ilişkin detayı teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler) teklif fiyata dahildir.

Yemek: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. Söz konusu personelin yemek bedeli toplam rasyona dahil edilmeyecek ve hiçbir şekilde hastaneye fatura edilmeyecektir. (Sağ. Bak. Strateji Geliştirme Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar-2008/42).

Malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu için değerlendirmelerin buna göre yapılması gerekmektedir. İhale kapsamında çalıştırılacak personel ücretleri yürürlükteki brüt asgari ücretten az olamaz. Yürürlükteki brüt asgari ücretin üzerinde ödeme yapılması hususu ve sorumluluğu tacir sıfatına haiz istekliye aittir. Dolayısıyla istekliler tekliflerini verirken personele ödemeyi planladıkları ücretleri de hesaba katması gerekmektedir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personeller ve Diğer Aranan Şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı ve nitelikleri aşağıda belirtilmiştir. Yüklenici işin yürütülmesi için aşağıda belirtilen personelleri her bir Sağlık Tesisinde ayrı ayrı çalıştıracaktır.

BİRİNCİ KISIM PERSONEL NİTELİĞİ VE SAYISI

PERSONEL NİTELİĞİ VE SAYISI

T.C. S.B.

RECEP TAYYİP ERDOĞAN ÜNİV. EĞT. VE ARŞ. HST.

AŞÇIBAŞI

1

AŞÇI

3

AŞÇI YARDIMCISI

5

BULAŞIKÇI

2

YEMEKHANE GARSON

5

SERVİS GARSONU

24

MEYDANCI

2

GIDA MÜHENDİSİ

1

GECECİ GARSON

1

SORUMLU ŞEF ( İDARİ PERSONEL )

1

TOPLAM

45

• İKİNCİ KISIM PERSONEL NİTELİĞİ VE SAYISI

PERSONEL

RİZE DEVLET HASTANESİ

KAÇKAR DEVLET HASTANESİ

ÇAYELİ DEVLET HASTANESİ

FINDIKLI DEVLET HASTANESİ

GIDA MÜHENDİSİ

1

AŞÇIBAŞI

1

1

1

AŞÇI

2

2

1

1

AŞÇI YARDIMCISI

1

TEMİZLİKÇİ

4

2

1

BULAŞIKÇI

4

2

1

1

GARSON

8

3

1

KEPÇECİ

3

TOPLAM

24

10

5

2

2. KISIM TOPLAMI

41

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer almaktadır.

İhale kayıt numarası :2020/677994

T.C. S.B. RECEP TAYYİP ERDOĞAN ÜNİVERSİTESİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ MALZEME DAHİL YEMEK PİŞİRME VE DAĞITIM SONRASI HİZMET ALIMI

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Sözleşme ve Genel Giderler Dahil 45 işçi ile 21 Aylık İşçilik Maliyet(Brüt asgari ücret)

Ay

45,00

21,000

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek ( Öğle ve Akşam )

öğün

1.000.000,000

2

Diyet yemek

öğün

183.000,000

3

Kahvaltı

öğün

385.000,000

4

Diyet kahvaltı

öğün

80.000,000

5

Diyet ara öğün

öğün

100.000,000

6

Ramazan iftar yemeği

öğün

22.000,000

7

Ramazan sahur yemeği

öğün

22.000,000

8

Sözleşme ve Genel Giderler Dahil 45 işçi ile 29,5 Gün ulusal bayram ve genel tatil maliyeti

gün

1.327,500

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)

RİZE DEVLET HASTANESİ, KAÇKAR DEVLET HASTANESİ, ÇAYELİ DEVLET HASTANESİ VE FINDIKLI DEVLET HASTANESİ MALZEME DAHİL YEMEK PİŞİRME VE DAĞITIM SONRASI HİZMET ALIMI

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Sözleşme ve Genel Giderler Dahil 41 işçi ile 21 Aylık İşçilik Maliyet(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)

Ay

41,00

21,000

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek ( Öğle ve Akşam )

öğün

1.116.250,000

2

Diyet yemek

öğün

126.250,000

3

Kahvaltı

öğün

451.000,000

4

Diyet kahvaltı

öğün

101.600,000

5

Diyet ara öğün

öğün

75.735,000

6

Ramazan iftar yemeği

öğün

27.600,000

7

Ramazan sahur yemeği

öğün

26.400,000

8

Sözleşme ve Genel Giderler Dahil 41 işçi ile 29,5 Gün ulusal bayram ve genel tatil maliyeti

gün

1.209,500

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)

Birim fiyat teklif cetvelinin 3 numaralı dipnotunda “3. İşçi sayısı üzerinden teklif alınacak iş kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinin bu kısmı kullanılacaktır. Engelli işçiler için ayrı satır açılacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında ihaleye katılan isteklilerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmaları gerektiği, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, idarelerin 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı satır açılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, iki kısımdan oluşan söz konusu iş kapsamında birinci kısım olan “S.B. Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi” kısmında 45, ikinci kısım olan “Rize Devlet Hastanesi, Kaçkar Devlet Hastanesi, Çayeli Devlet Hastanesi Ve Fındıklı Devlet Hastanesi” kısmında 41 personel çalıştırılacağı ve ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde de engelli personel için satır açılmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin her ne kadar aynı il bazında toplamda elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen bir ihale olduğu anlaşılmakta ise de, ihale konusu işin iki kısım halinde ihale edildiği, iş kapsamında çalıştırılması öngörülen toplam personel sayısının kısım bazında çalıştırılacak toplam personel üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu işin her bir kısmında çalıştırılması öngörülen personel sayısının elliden daha az olduğu, anılan ihalede her iki kısmın da aynı istekli üzerinde kalması halinde toplam personel sayısının elliden fazla olacağı ve engelli işçi çalıştırılması yükümlülüğü ortaya çıkacağı ancak her iki kısmın da aynı istekli üzerinde mi yoksa farklı istekliler üzerinde mi kalacağının ihale dokümanı hazırlanması aşamasında öngörülemeyeceği, dolayısıyla söz konusu ihaleye ait ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmesine ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel için satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine ilişkin 29 nolu dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşme bedeline dâhil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesine ilişkin 12 nolu dipnotunda “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dâhil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderlerinin tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşme konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin tüm giderler(yemek malzemesi, yemeğin pişirilmesi, yemek servisi, yemek servisi sonrası işlem giderleri ile hizmetin yürütülmesindeki yardımcı unsurlara ilişkin detayı teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler ) teklif fiyata dahildir.

Yemek: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. Söz konusu personelin yemek bedeli toplam rasyona dahil edilmeyecek ve hiçbir şekilde hastaneye fatura edilmeyecektir. (Sağ. Bak. Strateji Geliştirme Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar-2008/42).

Malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu için değerlendirmelerin buna göre yapılması gerekmektedir. İhale kapsamında çalıştırılacak personel ücretleri yürürlükteki brüt asgari ücretten az olamaz. Yürürlükteki brüt asgari ücretin üzerinde ödeme yapılması hususu ve sorumluluğu tacir sıfatına haiz istekliye aittir. Dolayısıyla istekliler tekliflerini verirken personele ödemeyi planladıkları ücretleri de hesaba katması gerekmektedir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Vergi, ulaşım, resim, harç giderleri ile İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesindeki hükümler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dâhil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin doküman düzenlemelerinde, teklif bedeline dâhil giderlerin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde de taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin vergi, ulaşım, resim, harç giderleri ile İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesindeki hükümlerin sözleşme bedeline dahil olduğunun düzenlendiği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine ilişkin 29 nolu dipnotunda yer verilen “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması çerçevesinde, başvuru konu ihaleye ilişkin teklif fiyata dahil giderlerin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlendiği, ihaleye katılan istekliler tarafından söz konusu Şartname maddesi düzenlemeleri esas alınarak teklifin hazırlanması gerektiği kaldı ki Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde de vergi, ulaşım, resim, harç giderleri ile İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesindeki hükümlerin sözleşme bedeline dahil olduğunun düzenlendiği, öte yandan ihale dokümanının bir bütün olduğu, bu itibarla ihaleye katılan isteklilerin İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinde yapılan düzenlemeleri dikkate alarak teklif bedellerini oluşturabileceği, söz konusu düzenlemelerde teklif verilmesini engelleyecek bir çelişki ya da belirsizliğin bulunmadığı bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “Sözleşme konusu iş; 1. KISIM T.C. S.B. RECEP TAYYİP ERDOĞAN ÜNİVERSİTESİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI - 2. KISIM RİZE DEVLET HASTANESİ, KAÇKAR DEVLET HASTANESİ, ÇAYELİ DEVLET HASTANESİ VE FINDIKLI DEVLET HASTANESİ MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir. ” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 25 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

AŞAĞIDA YAZILI OLANLAR AĞIR AYKIRILIK HALLERİ OLUP;

1- Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi

2- Pişirilen yemeklerden alınan şahit numunelerin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı İl Kontrol Laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti v.b.) halleri,

3- Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

ÖZEL AYKIRILIK HALLERİ

1. Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve masalarda gerekli malzemelerin bulundurulmaması,

2. Öngörülen yemek dağıtım saatlerinde istenilen yemek hizmeti ve dağıtımın geciktirilmesi halleri veyahut yemek dağıtım saatleri dışında yemeklerin servise sunulması,

3. Yemeklerde kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş vs. Durumların tespit edilmesi halinde,

4. Tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise idarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir. Belirtilen süre içerisinde eksikliklerin giderilmediğinin ikinci kez tespiti halinde,

5. Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması, (yemeğin içinden kıl böcek gibi hijyene uymayan yabancı maddelerin çıkması ) çalışan personelin kılık kıyafetinde teknik şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde,

6. Soğutucu, havalandırma, fırın, bulaşık makinesi vb. Demirbaş malzemelerin arızalarının tespit edilip, 3 iş günü içerisinde arızanın giderilmediğinin tespit edilmesi halinde,

7. Çalıştırılan personelin sağlık muayenelerinin yaptırılmaması halinde,

8. Hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilere ücret ödemelerinin yapılmadığı tespit edildiğinde,

9. Süzme sayaçların vasıfları ve/veya konumları ile oynandığı tespit edilirse,

10. Yüklenici idare tarafından hazırlanan aylık yemek listelerine uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı yüklenicinin yemek listelerindeki değişiklik isteğinin yemek planlama komisyonunca uygun bulunması halinde, bir ay içerisinde uygulanan menülerin tümünde toplamda en fazla 4(dört) değişiklik yapılabilir. Yapılan değişikliğin bir ay içerisinde dörtten fazla olması durumunda,

11. Yüklenici ürün teslim saatleri dışında ürün teslim etmesi halinde veyahut idarenin kontrolü dışında ürün getirmesi ve/veya kullanması, mutfak veya depodan idarenin kontrolü dışında ürün çıkarılması halinde,

12. Yüklenicinin, tarihi geçmiş, raf ömrü bitmiş ürünleri deposunda bulundurması halinde veya bu tür ürünleri kullanılması halinde,

13. Bu işte çalışan personele teknik şartnamede belirtilen iş elbisesi ve ayakkabıların zamanında dağıtılmadığı veya belirtilen evsafta olmadığının tespit edilmesi,

14. Tespit edilen herhangi bir aykırılığın daha önceden de yaşanması ve bu aykırılığın farkı zamanlarda veyahut peşpeşe 2. Kez tespitinin sağlanması ve halen giderilmediği hallerinde,

15. Yüklenici çalıştıracağı belirtilen personeli işyerinde hazır bulunduracaktır. Anılan personelin işyerinde bulunmaması halinde,

15. Yukarıdaki maddelerde yer almayan ancak teknik şartnamede yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde, durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

İki kısımdan oluşan başvuruya konu ihalenin, malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri işi olduğu, bu haliyle ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet başvurusuna konu Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 numaralı açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1’i tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 25’ten fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Diğer taraftan “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlanacağı maddenin devamında, üç alt başlık şeklinde ağır aykırılık hallerinin belirtildiği, söz konusu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda yalnızca sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin II. Kısmında “GRAMAJLAR:

Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlardan aşağıya inilmeyecektir. Firma hazırlayacağı kahvaltı, yemekler ve içeceklerde Hastane diyetisyeni tarafından 24. MADDEDE sunulan teknik şartnameye uygun olarak 1. sınıf kaliteli, TSE ve ISO 9001 malzemeler kullanacaktır.

Hastanemize yemek hizmetini verecek müteahhit firmanın uygulayacağı gramajlar çıkartılacak yemek listeleri aşağıda verilmiştir. Ancak bu listede olmayan yemekler diyet uzmanlığınca menüye yazıldığı takdirde müteahhit firma tarafından itiraz edilmeden yapılacaktır. Bu yemeklerde kullanılan gramajlar için verilen gramaj listesindeki benzer yemekler baz alınarak diyet uzmanlığınca belirlenir. Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar aşağıdaki listelerdeki miktarlar aynen uygulanacaktır.” düzenlemesi,

“Öğle ve Akşam Yemeği ( Niteliği, Çeşidi, ve Gramajları )” başlığı altında yer verilen “Meyveler” tablosunda “Şeftali =200 gr” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde, “ŞEFTALİ” kısmında “3.Şeftalilerin beheri 175 gr.dan az olmayacaktır. Daha az gramajda olanlar %5 oranında alınır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diyet Kahvaltı ( Niteliği, Çeşidi ve Gramajları )” başlığı altında yer verilen tabloda “Meyve=150 gr” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde şeftali için beheri 175 gr.dan az olmayacağına yönelik düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartname düzenlemelerinde, Öğle ve Akşam Yemeği ( Niteliği, Çeşidi, ve Gramajları ) kısmında yer verilen “Meyveler” tablosunda “Şeftali =200 gr” olarak, Diyet Kahvaltı ( Niteliği, Çeşidi ve Gramajları )” başlığı altında yer verilen tabloda “Meyve=150 gr” olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Öğle ve Akşam Yemeği ( Niteliği, Çeşidi, ve Gramajları )” başlığı altında yer verilen “Meyveler” tablosunda “Şeftali =200 gr” düzenlemesinin yer aldığı, Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde şeftali için beheri 175 gr.dan az olmayacağına yönelik düzenleme yapıldığı, şeftali için beheri 175 gr.dan az olmayacağına yönelik düzenlemenin bir alt sınır belirlediği, net bir gramaja işaret etmediği, dolayısıyla söz konusu düzenlemeler arasında çelişki olduğu sonucuna varmanın mümkün olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ayrı iş kalemlerinden olan diyet kahvaltı ve öğle ve akşam yemeği için farklı meyve gramajlarının düzenlendiği, kaldı ki “GRAMAJLAR:” başlığı altında ye verilen “Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar aşağıdaki listelerdeki miktarlar aynen uygulanacaktır.” düzenlemesi ile hangi gramaj miktarlarına uygun olarak tekliflerin hazırlanacağının açıkça ortaya konulduğu bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları Ve Diğer Hususlar” bölümünde yer verdiği “İşyerinin Korunması Ve Hizmetin Sürekliliği:” başlıklı 12.1’inci maddesinde “1)Ağzı kapalı steril numune kaplarında günlük ve hijyenik olarak alınan yemek numuneleri 72 saat +4 derecede sadece numuneler için olan kilitli buzdolabında saklanacaktır. Kilitli numune dolabı firma tarafından temin edilecektir. Her yemekten ayrı ayrı alınacak olan numune örnekleri normal bir porsiyon olacak kadardır. Gerektiğinde tahlil ettirebilecek şekilde işlem yapılacak her türlü tahlil masrafları yükleniciye ait olacaktır. Ayrıca Muayene ve Kabul Komisyonunca belirlenen bir günde alınan yemek numuneleri ve mutfağa giren gıda malzemeleri istenildiği takdirde idarenin belirleyeceği uygun laboratuvarda tahlilleri yaptırılacak ve yapılan harcamalar yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde “3. İdarece gerek görülen gıda maddelerinin mevzuat gereği ilgili kuruluş tarafından analizi yüklenici tarafından yaptırılacaktır. Gıda mevzuatına uygunluğu analiz raporu ile belgelendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneyleri yapabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İhale konusu işin “malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri işi” olduğu, başvuruya konu edilen ve Teknik Şartname’ de yer verilen düzenlemelerin, işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihaleye ilişkin Teknik Şartname’de, yemeklerden alınacak numunelerin 72 saat boyunca muhafazasının zorunluluğu ifade edilmiş ve gerektiğinde tahlil ettirebilecek şekilde işlem yapılacak her türlü tahlil masraflarının yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir.

İhale konusu işte hangi yemeğe yönelik ve hangi tipte analizin, hangi sayı ve sıklıkta yapılacağına yönelik önceden tam bir belirleme yapılmasının beklenemeyeceği, ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının belli olduğu dikkate alındığında basiretli tacir olarak isteklilerin söz konusu gider kalemi maliyetlerini makul ölçülerde belirleyerek tekliflerine dâhil edebilecekleri ve tekliflerini oluşturabilecekleri ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen düzenlemeleri gereğince ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneyler yapabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

…

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.2 Tüm gıda maddeleri üretildiği yeni yılın ürünü olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 24.2’nci maddesinde tüm gıda maddelerinin üretildiği yeni yılın ürünü olacağı hususundaki düzenlemesinin öngörüldüğü tespit edilmiştir.

İhale konusunun işin “malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri işi” olduğu, başvuruya konu edilen ve Teknik Şartname’ de yer verilen düzenlemelerin gıda maddelerinin tazeliğine yönelik olarak öngörüldüğü, ihale konusu işin özelliği göz önüne alındığında idarenin teknik şartnamede belirlediği kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlama sorumluluğu çerçevesinde yapıldığı ve söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ilaveten söz konusu teknik kriterlerin sözleşmenin uygulanma aşamasında incelenecek hususlar olduğu ve teklif verilmesini engelleyici nitelik taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde “GRAVYER PEYNİR:

1. Kutu içinde 20 gramlık ambalajlarda olacaktır. Ambalaj üzerinde firmanın adı, markası, peynirin adı, gramajı, içeriği, imal tarihi ve son kullanma tarihi olacaktır.

2.Peynirler yarım yağlı, 100 gram da en az 20 gram süt içermelidir. Peynirin rengi bozuk, küf1ü, ufalanmış, jöleleşmiş olmayacaktır.

3.Taze olacaktır.

4.Yabancı madde içermeyecektir.

…

NAR:

1.Üzerinde yabancı tat, koku, anormal dış ıslaklık ve yabancı madde olmayacaktır.

2.Körpe, temiz ve sağlam olacak. Her biri 250 gr ‘dan az olmayacaktır .” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname içeriğinde yer verilen 2 haftalık örnek menülerde gravyer peyniri’nin yer almadığı, örnek yemek menülerine ilişkin hazırlanan gramaj listelerinin “meyveler” başlığı altında “nar” bulunmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri işi olduğu, yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından; malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menülerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceği, başvuruya konu ihale dokümanında yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması doğrultusunda iki haftalık örnek menüler ve yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının gösterildiği listelere yer verildiği,

Birim fiyat teklif cetvelinde ihalenin iki kısmı içinde ayrı ayrı olmak üzere, Normal Yemek (Öğle ve Akşam ), Diyet yemek, Kahvaltı, Diyet kahvaltı, Diyet ara öğün, Ramazan iftar yemeği, Ramazan sahur yemeği öğün miktarlarının belirtildiği tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale dokümanında yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması doğrultusunda iki haftalık örnek menüler ve yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının gösterildiği listelere yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde ihalenin iki kısmı için de ayrı ayrı olmak üzere, öğün miktarlarının belirlendiği, ihaleye katılan isteklilerin dokümanın bu düzenlemeleri çerçevesinde tekliflerini hazırlayıp sunabileceği, örnek menülerde gravyer peyniri’nin, örnek menülere ilişkin hazırlanan gramaj listelerinin “meyveler” başlığı altında “nar” meyvesinin yer almamasının tekliflerin hazırlanmasını ve sunulmasını engelleyici nitelikte bir belirsizlik yaratmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde “NOHUT:

1.Nohutlar son sene mahsulü ve mümkün olduğu kadar mütecanis olacaktır.

2.Yaş, normalden fazla rutubetli, küflü, küf kokulu, kurtlu, kurt yenikli, böcekli vs. herhangi biri gayri tabi olmayacaktır. Taş, toprak ve kum olmayacaktır. Esmer, çok küçük, buruşuk, cılız taneler olmayacaktır. Nohutların pişme durumu tümünde aynı olacaktır.

3.200 gr nohut tartıldığında 240 adedi geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24’üncü maddesinde “Nohut” a ilişkin teknik kriterlerin çok küçük, buruşuk, cılız taneler olmayacağı, 200 gr nohut tartıldığında 240 adedi geçmeyeceği şeklinde belirlendiği tespit edilmiştir.

Söz konusu Teknik Şartname’nin şikayete konu düzenlemesinde kuru gıdalardan olan “nohut”a ilişkin toplamda 200 gramlık nohut için 240 adedi geçmeyecek şeklinde öngörülen kriterin, “nohut” un belli bir kalitenin altında olmamasına yönelik olarak öngörüldüğü, her bir nohut tanesinin büyüklüğüne yönelik bir düzenleme olarak yorumlanamayacağı,

Öte yandan, ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin maliyet bileşenleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi, evsafı, ortalama gramajı konusunda bilgi sahibi oldukları, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin mevcut dokümandaki düzenlemelere göre teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturabileceği dikkate alındığında, söz konusu hususun teklif vermeyi engelleyen bir durum oluşturmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.