KİK Kararı: 2021/UH.II-2299 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.II-2299
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mizan Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/590480 İhale Kayıt Numaralı “İklimlendirme Sistemi Bakım ve Onarımı Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 05.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İklimlendirme Sistemi Bakım ve Onarımı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mizan Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2021 tarih ve 54557 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1929 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Alf Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, ihale konusu işin “iklimlendirme sistemi bakım ve onarımı” olduğu, Teknik Şartname’de işin konusunun “İklimlendirme Sistemi Bakım ve Onarım işi (1- Klima santralleri, 2- Hijyenik klima santralleri, 3- Kabinli Aspiratör, 4- Filtreler, 5- Fancoiller, 6- Çatı Tipi Aspiratörler, 7- Soğutma Gurupları, 8- Bina Otomasyon Sistemi) 1personel ve tüm gerekli donanım teçhizat temini ile 24 saat kesintisiz olarak faal tutulması için standartlara göre bakım onarım hizmetlerinin 13 Ay süre ile yapılması işi” şeklinde ifade edildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,… ifade eder.” hükmünün,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunlu olup aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir. …” hükmünün yer aldığı, bu çerçevede 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği,

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, ancak kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabildiği, 6102 sayılı Kanun’a göre özel Kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 25’inci maddesinin birinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde istekli olabilmenin ön koşulunun EKAP üzerinden e-imza kullanmak suretiyle ihale dokümanının indirilmesi, dolayısıyla istekli olabilecek sıfatının kazanılması olduğu, bu itibarla istekli olabilmenin koşulunun ise ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi olduğu,

Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konusunun tespiti amacıyla www.ticaretsicili.gov.tr adresi üzerinden yapılan araştırmada 01.12.2017 tarih ve 9464 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin “Amaç ve Konu” başlığı altında şirketin faaliyet konusunun “mühendislik, bilişim, otomotiv, temizlik, gıda, inşaat, konularıyla ilgili taahhüt işleri” şeklinde belirtildiği, bu itibarla anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyeti bulunmadığı ve teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,… ifade eder.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir. …” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İklimlendirme Sistemi Bakım ve Onarımı Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü: İklimlendirme Sistemi Bakım ve Onarımı Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden özetle ihale konusu işin “iklimlendirme sistemi bakım ve onarım hizmeti kapsamında klima santrallerinin, hijyenik klima santrallerinin, kabinli aspiratörlerin, filtrelerin, fancoillerin, çatı tipi aspiratörlerin, soğutma guruplarının ve bina otomasyon sisteminin belirtilen nitelik ve sayıda personelle, tüm gerekli donanım ve teçhizat teminiyle birlikte 24 saat kesintisiz olarak faal tutulması için standartlara göre bakım onarım hizmetlerinin yerine getirilmesi işi olduğu anlaşılmıştır.

09.11.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararından, şikâyete konu ihalede 7 adet ihale dokümanı indirildiği, 5 isteklinin ihaleye teklif verdiği, ihalenin Alf Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin üzerinde bırakıldığı, ihalede başvuru sahibi Mizan Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin iklimlendirme sistemi bakım ve onarımı hizmeti olduğu, ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından klima santrallerinin, hijyenik klima santrallerinin, kabinli aspiratörlerin, filtrelerin, fancoillerin, çatı tipi aspiratörlerin, soğutma guruplarının ve bina otomasyon sisteminin belirtilen nitelikteki personelle, tüm gerekli donanım teçhizat teminiyle birlikte 24 saat kesintisiz olarak faal tutulması için standartlara göre bakım ve onarım hizmetlerinin yerine getirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan Alf Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin faaliyet konusuna ilişkin olarak “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada;

Anılan istekli adına yayımlanmış 01.12.2017 tarihli ve 9464 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin tüzel kişiliğin kuruluşuna ilişkin olduğu, söz konusu gazetede şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve konu” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Mühendislik: Etüt, plan, proje, mimarlık, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinin yapılması,…

Bilişim: Bilgisayar ve bilgisayar donanımının ithalatı, ihracatı ve dahili ticaretini, tüm bilgisayar ve yan donanımları birimleri mikrofilm taksim ile bunlar gibi tüm bilişim sistemleri, endüstriyel büro otomasyon, tüm yazılım ve donanım faaliyetleri servis büro hizmetleri vermek, internet üzerinden bilgi, ses ve görüntü hizmeti vermek, web sitesi hazırlamak hazırlatmak ve internet servis sağlayıcılığı yapmak,…

İnşaat: İnşaat taahhüt ve müteahhitlik işleri yapmak, resmi ve özel inşaatlar yapmak,

2-Resmi ve özel kamu kurum ve kuruluşların inşaat işleri, tüneller, limanlar, fabrikalar, yollar, köprüler, bentler, barajlar, lojmanlar, idare binaları gibi yapılar, resmi kurum ve hizmet binaları, beton, asfalt, karayolu, liman binaları, iş hanları, ticari yapılar, atölyeler, imalathaneler ile toplu konut, kooperatif meskenleri, kara ve demir yolları, hava meydanları, istasyonlar, otogarlar, otoparklar, garajlar, çarşı mağaza, pazar işyeri, otel, motel, villa, pansiyon, hastane, cami, dispanser, sağlık merkezleri, ilk yardım tesisleri ve benzeri devlet yapıları gibi bayındırlık tesisleri, tatil köyleri, okul inşaatı, eğitim merkezleri, öğrenci yurtları, gölet ve iskele, turistik konaklama, uçuş pistleri, sportif ve tamamlayıcı tesisler ve petrol, doğalgaz boru hatları, kanal içme suyu, su kanalları, drenaj tesisleri, sulama ve kanalizasyon işlerinin inşasını yapmak, taahhütlerde bulunmak.

5-Yurt içi ve yurt dışında inşaat tesisat elektrik konularında taahhütlerde bulunmak ve yerine getirmek,…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Alf Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihale konusu işe ilişkin alanlarda faaliyetinin bulunduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.