KİK Kararı: 2021/UH.II-2297 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.II-2297
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/604747 İhale Kayıt Numaralı “Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Diğer Sağlık Tesisleri İçin 36 Ay Süre ile Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Diğer Sağlık Tesisleri İçin 36 Ay Süre ile Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.11.2021 tarih ve 55900 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1978 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 3.6 ve 3.47’nci maddelerine göre ihale konusu işin niteliği gereği yemeklerin pişirileceği mutfaklar ve idareye ait mutfağın kullanımı nedeniyle oluşacak elektrik, su, doğalgaz gibi giderlerin idare ve yüklenici tarafından karşılanacak kısımlarının belirlendiği, İdari Şartname’de de teklif fiyata dâhil giderlerin düzenlendiği görülmekle birlikte, sağlık tesisine ait yeni açılacak birimlerde kurulacak olan mutfağın kuruluş tarihinin belirtilmediği, işe başlama tarihi itibariyle kurulacak ve mutfağın faaliyete başlayacağı varsayılsa dahi Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi mutfağına tek yönlü tahmini uzaklığının bilinmemesi nedeniyle ilgili sağlık tesisine ait yeni açılacak birimlerde kurulacak olan mutfağın işin süresi içerisinde veya daha sonraki bir tarihte kurulacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni kurulacak mutfağın kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğin de olduğu, anılan gider kaleminin isteklilerin oluşturacakları teklifin bileşimini etkileyebilecek nitelikte olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 3.37 ve 5.5’inci maddelerine göre tüm mükellefiyetler ve yasal haklardan ilk akla gelenin çalıştırılacak elemanların kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğinin belirlendiği, ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin önceden bilinemeyeceğinden yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, idarede halihazırda çalışan personellerin geriye dönük yasal haklarını yüklenicinin aynen kabul etmiş olacağına dair düzenlemenin yüklenicinin mükellefiyetleri dolayısıyla ilgili olmamasına rağmen ne zaman ve nasıl karşılaşacağı bilinmeyen ek külfetle karşılaşmasına neden olacak bir düzenleme olduğu, sayılan durumların isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı yönüyle mevzuata aykırılık taşıdığı,

3. Teknik Şartname’nin 3.39’uncu maddesinde belirtilen masa örtüsü ve perde sayılarının ve özelliklerinin belirsiz olduğu, ilgili giderlerin belirsizlikten dolayı sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplanmasının mümkün bulunmadığı ve yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer verilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 5.1’inci maddesine göre işçi seçiminde sağlık tesisi yönetimi onayının alınacağı, onay verilmeyen personelin firma tarafından çalıştırılamayacağına ilişkin şartın yüklenicinin işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli seçme hakkını kısıtlayıcı olması ve bu kişilerin seçiminin idare onayı marifetiyle yapılmasına yönelik düzenleme getirilmesi nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 5.10’uncu maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu ve istekliler tarafından personel ulaşım giderlerinin sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplanmasının engelleyici olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde hak edişin tahakkuka bağlanma tarihinin belirsizlik taşıdığı, bu sebeple söz konu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırılık taşıdığı,

7. Teknik Şartname’nin 5.13’üncü maddesinin Tebliğ’in 78.25’inci maddesine aykırı olduğu,

8. Teknik Şartname’nin “7. Gramajlar” başlığı altında balık buğulama mevsime uygun balık 150 gr balık kızartma balık (çeşitleri) 150 gr düzenlemesinde yer alan yemeklerde balık cinsinin belirsiz olmasının sağlıklı ve gerçekçi teklif verilmesini engellediği,

9. Teknik Şartname’nin “7. Gramajlar” başlığı altında yapılan düzenlemelerde et, tavuk ve balık için belirlenen gramaj miktarlarının Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ekinde yer alan 1 no’lu tabloda Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelerde et, tavuk ve balık cins besinin günlük verilecek azami miktarının üzerinde belirlemeler yapıldığı, anılan yönetmelikte belirlemenin kemikli olarak yapılmasına rağmen idare düzenlemelerinde fire yüzdesi miktarlarına yer verilmeden belirlemelerin kemiksiz olarak yapıldığı, adı geçen Yönetmelik’te söz konusu besinlerin kemikli olarak düzenlenmesine rağmen bahse konu idare tarafından hazırlanan yemek gramajlarında et, tavuk ve balık miktarının kemiksiz olarak belirlenmesinin ihalede teklif sunacak istekliler açısından et miktarının kemikli mi yoksa kemiksiz mi olacağı hususunda tereddüt yaratabileceği, kemikli ve kemiksiz et fiyatları arasındaki fiyat farkı da gözetildiğinde bu hususun ihalede rekabeti engelleyici bir unsur teşkil edeceği ve söz konusu düzenlemenin anılan Yönetmelik hükmü ile çeliştiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: GÜLHANE EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ Ve DİĞER SAĞLIK TESİSLERİ İÇİN 36 AY SÜRE İLE YEMEK HİZMETİ ALIMI

b) Miktarı ve türü:

GÜLHANE EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ VE DİĞER SAĞLIK TESİSLERİ İÇİN 36 AYLIK YEMEK HİZMETİ ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: GÜLHANE EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ, KIZILCAHAMAM DEVLET HASTANESİ, KAHRAMAN KAZAN HAMDİ ERİŞ DEVLET HASTANESİ, HAYMANA DEVLET HASTANESİ, ANKARA OSMANLI ADSM, GÖLBAŞI ADSM

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesi “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-) İŞÇİLİK İLE İLGİLİ GİDERLER

1- Gülhane EAH Proje Müdürü Brüt Asgari ücretin %100 fazlası (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) (SGP dahil) 1 Kişi

2- Gülhane EAH Diyetisyen veya Gıda Mühendisi Brüt asgari ücretin %100 fazlası (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) (SGP dahil) 3 Kişi

3- Gülhane EAH Aşçıbaşı (En az 10 yıllık ilgili sertifika sahibi veya ilgili okul mezunu ve en az 5 yıllık aşçıbaşılık yapmış ) (Brüt asgari ücretin %150 fazlası) (SGP Dahil) 1 Kişi

4- Gülhane Aşçıbaşı Yardımcısı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) (SGP Dahil) 1 Kişi

5- Gülhane Aşçı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası) (SGP Dahil) 15 Kişi

6- Gülhane EAH Aşçı Yardımcısı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (Brüt asgari ücretin %25 fazlası) (SGP Dahil) 10 Kişi

7- Gülhane EAH Depo Sorumlusu, Şöfor, Şef Garson (Brüt Asgari Ücretin %10 Fazlası( (SGP Dahil) 12 Kişi

8- Gülhane EAH Garson (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 119 Kişi

9- Gülhane EAH Garson - Engelli (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 3 Kişi

10-Gülhane EAH Temizlik Meydancı - Bulaşıkçı (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 41 Kişi

11- Gülhane EAH Temizlik Meydancı - Bulaşıkçı - Engelli (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 4 Kişi

12- Haymana Devlet Hastanesi Aşçı Yardımcısı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %25 fazlası) 2 Kişi

13- Haymana Devlet Hastanesi Garson (Brüt asgari ücretin %7 fazlası)(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 2 Kişi

14- Haymana Devlet Hastanesi Temizlik Meydancı - Bulaşıkçı(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 2 Kişi

15- Kızılcahamam Devlet Hastanesi Aşçı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu)Aşçı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası) 1 Kişi

16- Kızılcahamam Devlet Hastanesi Aşçı Yardımcısı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %25 fazlası) 3 Kişi

17- Kızılcahamam Devlet Hastanesi Garson (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 4 Kişi

18- Kızılcahamam Devlet Hastanesi Temizlik Meydancı - Bulaşıkçı (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 1 Kişi

19- Kahraman Kazan Hamdi Eriş Devlet Hastanesi Garson (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 4 Kişi

20- Kahraman Kazan Hamdi Eriş Devlet Hastanesi Temizlik Meydancı - Bulaşıkçı (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 2 Kişi

21- Gölbaşı ADSM Garson (SGP Dahil)(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 2 Kişi

2-) DİNİ VE MİLLİ BAYRAM GÜNLERİ İLE DİĞER ULUSAL TATİL GÜNLERİNDE ÇALIŞACAK İŞÇİLER

1- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Diyetisyen veya Gıda Mühendisi Brüt asgari ücretin %100 fazlası (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) 45 gün

2- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Aşçıbaşı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (Brüt asgari ücretin %150 fazlası) 45 gün

3-Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Aşçıbaşı Yardımcısı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) 45 gün

4- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Aşçı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası) 315 gün

5- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Aşçı Yardımcısı (İlgili Sertifika Sahibi Veya İlgili Okul Mezunu) (Brüt asgari ücretin %25 fazlası) 270 gün

6- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Depo Sorumlusu, Şoför (Brüt Asgari Ücretin %10 Fazlası (SGP Dahil) 135 gün

7- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Garson (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) 3195 gün

8- Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Temizlik Meydancı - Bulaşıkçı (Brüt asgari ücretin %7 fazlası 630 gün

3-) YEMEK GİDERİ:

3.1 İşçilerin yemek ihtiyacı Hastaneden çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılanacaktır. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için ayrıca bir bedel ön görmeyeceklerdir.

4-) YOL GİDERİ:

4.1 İşçilerin yol gideri 26 gün üzerinden, günlük brüt (9,10 TL) olarak hesaplanacaktır. İstekli firmalarca yol ücreti teklif fiyata dâhil edilecektir. Yol ücreti işçilere maaşları ile birlikte nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Engelli grubunda çalışacak personellere yol ücreti ödenmeyecektir. İş Kanunu ve ilgili iş ve işçi mevzuatı hükümleri gereği işçinin fiilen çalışmadığı günlerde yol ücreti ödenmeyecektir. 2 (iki) günden fazla geçici iş göremezlik raporu alan işçilerin yerine yeni işçi çalıştırılacaktır.

5. İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı teknik şartnamede yazılı olan araç ve gereçler ile demirbaş malzemelere ait giderleri, hazırlanacak olan yemekler için gıda, temizlik ve her türlü malzemeler giderleri, işin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, yemek pişirmede kullanılacak olan doğalgaz giderleri ile ilaçlama ve dezenfekte giderleri, teklif fiyata dahildir. Öğün başı 200 ml bardak su verilecek olup teklif fiyata dahildir.(Kahvaltı ve Ara öğün hariç), Her Öğün için Roll Ekmek (50grx2) teklif fiyata dahil olacaktır.

6. Çalışacak olan personellere ait, teknik şartnamede belirtilen giyim giderleri teklif fiyata dahildir.

7-4.2. Yüklenici, sağlık tesisinde mutfağında meydana gelebilecek yangınlara ve pişirilecek yemeklerde meydana gelebilecek besin zehirlenmeleri nedeni ile kişilerin mağduriyetini giderebilmek ve olası tazminatları karşılayabilmek için üçüncü kişi mali sorumluluk sigortası yaptıracak olup;

İş Yeri Sigortası (Yangın, Sel vb.) 3. Kişi Mali Mesuliyet Sigortası

Gülhane EAH 2.000.000 4.000.000,00

Kızılcahamam DH 500.000 2.500.000,00

Haymana DH 500.000 2.500.000,00

Kazan DH 500.000 2.500.000,00

Osmanlı ADSM 250.000 1.500.000,00

Gölbaşı ADSM 250.000 1.500.000,00

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: GÜLHANE EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ, KIZILCAHAMAM DEVLET HASTANESİ, KAHRAMAN KAZAN HAMDİ ERİŞ DEVLET HASTANESİ, HAYMANA DEVLET HASTANESİ, ANKARA OSMANLI ADSM, GÖLBAŞI ADSM

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. Bu şartnamede belirtilen sağlık tesislerinde vardiyalı çalışma düzeni içinde verilen sağlık hizmetlerinde; tüm resmi ve idari tatiller dahil haftanın 7 (yedi) günü 24 (yirmi dört) saat boyunca devamlılığı ve kesintisizliği esas alınarak, malzeme dâhil her türlü, yemek pişirme, dağıtım, sağlık tesisine bağlı birimlere ulaşım ve servis sonrası hizmetlerin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine ait teknik özellikleri, hizmetin ifasını, muayene ve kabul konularını kapsar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.6. Yemekler, Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve bağlı hastanelere yemekler termobox kutular ile ulaştırılacaktır. Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Ek hizmet bina/binalarındaki yatan hastalar, refakatçiler ve sağlık tesisindeki sistemin aynısı uygulanacaktır. Sağlık tesisine ait yeni açılacak birimlere de duruma göre yemek servisi yapılacaktır.

3.7. Sağlık tesisi mutfağında ve/veya herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta kontrol teşkilatının denetimi dâhilinde yüklenici yemekleri dışarıda yaptırıp hizmeti aksatmayacaktır. Dışarıda yemek yaptırılması durumunda üretim yerinin Ankara sınırları içerisinde olmak kaydıyla yürürlükteki mevzuat hükümleri gereği yetkili kuruluşlardan alınmış belgeye sahip olması gerekmektedir.

3.8. Hastane idaresinin belirlediği ve onayladığı yerlerin dışında hiçbir yere ve hiçbir kimseye (odaya, makama, çalışma yeri vs.) yemek servisi yapılmayacaktır.

3.9. Yüklenici gerektiğinde hizmetin daha üstün bir seviyede verilmesi amacı ile idarenin mutfağına yemek yapım ve dağıtım için kullanılmak üzere malzeme ve ekipman yatırımı yapabilecektir. Yüklenici tarafından yapılacak malzeme ve ekipmanların sözleşmenin feshi ve veya bitiminde yapıya zarar vermeyecek şekilde olanları geri alınabilecektir. Meydana gelebilecek zarar ve ziyan yüklenici tarafından tazmin edilebilecektir.

3.10. Yükleniciye teslim edilen, mutfak, depolar, yemekhaneler, yemek ofisleri, her türlü araç-gereç ve demirbaşlar veya yükleniciye ait teçhizat ve yemek pişirmede kullanılan her türlü malzeme ve gıda maddeleri; tertip, hijyen, kalite ve düzen içinde muhafaza edilecektir. Kullanma yönüyle de sağlık koşullarına uygun olarak icra edilip edilmediği hususu Kontrol Teşkilatı tarafından her an kontrol edilebilecek ve denetlenebilecektir. Yüklenicinin kullanımına verilecek yerler için Sağlık Tesisi Yöneticiliği tarafından bir bedel veya kira talep edilmeyecektir.

…

3.17. Öğle yemeği için pişirilen yemekler saat 10.00; akşam yemeği için pişirilen yemekler saat 15.00 ‘da hazır hale getirilecektir. Hasta, refakatçi ve personel için çıkarılacak olan gece ve sabah kahvaltıları mutfakta servise hazır hale getirilecektir. Mutfaktan Sorumlu diyetisyen tarafından (Diyetisyen olmayan hastanelerde Sağlık Bakım Hizmetleri Müdürlüğünce) gerekli kontrol yapıldıktan ve “servise uygundur” onayı alındıktan sonra servise sunulacaktır. Personelin yemek saatleri idarenin uygun gördüğü saatler arasında, olacaktır. Dağıtım yemekhanelerde ve yemek dağıtım yerlerinde yerlerin de servise sunulacaktır. Sağlık tesisine bağlı dış birimlere gereken yemek nakli ve servis hizmetini yüklenici yapacaktır. Yemeklerin evsafı, niteliği, görünümünü bozmayacak ve sıcaklığını muhafaza edecek şekilde kapalı taşıma araçları ile üzeri kapalı olarak thermobox kutular içinde taşınacaktır.

…

3.39 Yemekhanelerde kullanılan masa örtüleri ve perdelerin yırtığı olmayacak, her zaman temiz ve ütülü olacaktır. Masa örtülerinin yenileriyle değiştirilmesinin temini, temizliği ve bakımı yükleniciye ait olacaktır.

…

3.47. Yemek hizmetinin ifasında yemek taşıma işi bulunmaktadır. Bu nedenle pişirilen yemeklerin diğer sağlık tesislerine ve Gülhane kampusu içerisinde görev yerini tek edemeyecek olan personellere yemek dağıtımı ve yemeğin hijyenik ortamda taşınmasına elverişli 4 (dört) adet araç ile iş yapılacaktır. Bu araçların hepsi Ticari VAN tipi frigofirik özellikte olacaktır. Bu araçlara ait ruhsat ve karayolları mali zorunluluk sigortasını, araçlar isteklilerin kendi malı ise bunu ispatlayıcı belgelerini, finansal kiralama yolu ile edinilmiş ise; noter onaylı makine ve ekipman sözleşmesini iş başlangıcından itibaren 10 gün içinde mutfak muayene ve kontrol komisyonuna sunacaktır. Yemek taşımada kullanılacak araçlara ait TSE 13075 İşyerleri-Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi olacaktır ve bu belge ihale dosyasında sunulacaktır.

3.48. Pişirilen veya tüketime hazır hale getirilen yemeklerin dış birimlere naklinde; yemeklerin evsafı, niteliği, görünümünü bozmayacak ve sıcaklığını muhafaza edecek şekilde kapalı taşıma araçları ile üzeri kapalı olarak termobox kutular içinde taşınacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ek-1 Sağlık Tesisine Ait Demirbaş Listesi” başlığı altında “Kontrol teşkilatı tarafından eskidiği düşünülen kullanımı uygun bulunmayan malzemeler yüklenici tarafından yönetime teslim edilerek (yönetimin belirlediği sorumlu personel) zimmetten düşürülerek yenisi yüklenici tarafından temin edilecektir. Yüklenici tarafından alınan tüm malzemeler kontrol teşkilatı tarafından onaylanmadan kullanılmayacaktır.

GÜLHANE EAH ENVANTERİNE AİT OLAN DEMİRBAŞ LİSTESİDİR. (EK 1.1)

Sıra No

Malzeme Adı

Miktar

…

…

…

87

Perde güneşlik bej stor

8

…

…

…

145

Masa örtüsü

135

…

…

…

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Diğer Sağlık Tesisleri İçin 36 Ay Süre ile Yemek Hizmeti Alımı” işine ait İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde işin yapılacağı yeri ve çevresini gezme, inceleme yapma, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu, isteklinin işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılacağı ve son olarak tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edileceği belirtilmiştir. Anılan Şartname’nin 25’inci maddesinde ise, her tür malzeme giderinin yükleniciye ait olduğu düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nda yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1’inci maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacağı, yüklenici veya vekili ile idare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olacağı, ancak işyeri teslim tutanağında işyeri tesliminin tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılacağı düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yemek hizmetinin ifasında yemek taşıma işi bulunduğu, pişirilen yemeklerin diğer sağlık tesislerine ve Gülhane kampüsü içerisinde görev yerini tek edemeyecek olan personellere yemek dağıtımı yapılacağı, sağlık tesisine bağlı dış birimlere gereken yemek nakli ve servis hizmetinin yüklenici tarafından yapılacağı, yemeklerin evsafı, niteliği, görünümünü bozmayacak ve sıcaklığını muhafaza edecek şekilde kapalı taşıma araçları ile üzeri kapalı olarak termobox kutular içinde taşınacağı, yemeklerin Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve bağlı hastanelere yemekler termobox kutular ile ulaştırılacağı, Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi ek hizmet bina/binalarındaki yatan hastalar, refakatçiler ve sağlık tesisindeki sistemin aynısının uygulanacağı, sağlık tesisine ait yeni açılacak birimlere de duruma göre yemek servisi yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Ek olarak, Teknik Şartname’nin 3.39’uncu maddesinde ise, yemekhanelerde kullanılan masa örtüleri ve perdelerin yırtığı olmayacağı, her zaman temiz ve ütülü olacağı, masa örtülerinin yenileriyle değiştirilmesinin temini, temizliği ve bakımının yükleniciye ait olacağı, şartname ekinde yer alan demirbaş listesinde yalnızca Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde 135 masa örtüsü ve 8 adet stor perdeye yer verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu doküman düzenlemesi uyarınca isteklilerin işin yapılacağı yeri ve çevresini gezip inceleme yaparak tekliflerini hazırlamaları gerektiği, öte yandan mevcut düzenlemeler içerisinde sağlık tesisine ait yeni açılacak birimlerde yeni bir mutfak kurulmasına dair düzenlemenin yer almadığının anlaşıldığı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin söz konusu işe başlama süresini de göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…

Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.37. Yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat, cezalar ve çalıştırılan işçilerle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri aşağıda belirtilmiştir. Yüklenici sağlık tesisinde çalıştıracağı mutfak personelini 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre çalıştıracaktır. İşçi seçiminde sağlık tesisi yönetimi onayı alınacaktır, işe başlaması kararlaştırılan işçinin başladığı gün itibarı ile her türlü sigorta işlemleri ve özlük hakları ile ilgili kayıtların yapılması yüklenici tarafından sağlanacaktır.

…

5.5. Yüklenici firma bu işte çalışan işçilerin yasal haklarını aynen kabul etmiş olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, itirazen şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.37’nci maddesinde, yüklenicinin alt işveren sıfatıyla, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin anılan maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda anılan Kanun hükmü incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı ve yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına konu Teknik Şartname düzenlemesi incelendiğinde, bu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinin idareye vermiş olduğu yetkiler dahilinde olduğu, İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, idarenin bu talebinin ihale konusu işin sözleşme şartlarına uygun şekilde yürütülmesi yolunda yapılan bir idari işlem olarak ele alınması gerektiği anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği ve bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’nin “Ücretsiz seyahat hakkından yararlanacak kişiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) 4736 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanacaklar aşağıda belirtilmiştir:

…

e) Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.10. Yüklenici çalıştırılacak işçilere ait yol giderini (gidiş-dönüş) nakdi olarak karşılayacaktır. (Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 05.06.2008 tarih ve 2008/42 sayılı genelgesi) İşçinin yol bedeli; sözleşme dönemi boyunca 26 iş günü gidiş-dönüş nakdi olarak günlük brüt 9.10 TL hesaplanarak işçilerin maaşlarının yatırıldığı banka hesaplarına yatırılacak olup maaş bordrolarında da gösterilecektir. 15 Maaş Bordroları her bir personele elden teslim edilecektir. Rapor ve izinde yol parası ödenmeyecektir. Toplu taşıma yol güzergâhı olmayan yerlerde ve Hafta sonu çalıştırılmayan işçiler için yol ücreti ödenmeyecektir. Özürlü işçilere yol parası verilmeyecektir. (04.03.2014 tarih ve 28931 sayılı resmi gazete yayınlanan Ücretsiz Veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği)” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale kapsamında çalıştıracak personele yol bedelinin ödenip ödenemeyeceği veyahut hangi personel için yol bedelinin ödenip ödenmeyeceği idare tarafından belirlenebileceği, bu hususun belirlenmesi ile ilgili takdir hakkının tamamı ile harcama ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması sorumluluğu bulunan idarelere ait olduğu, ihale kapsamında çalıştırılacak personel arasında böyle bir ayrıştırma yapılabilmesinin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ile kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sonucu olduğu, diğer taraftan 04.03.2014 tarih ve 28931 sayılı resmi gazete yayınlanan Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’ne aykırı düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ GÜNEY BÖLGE DÖNER SERMAYE SAYMANLIĞI ve DİĞER SAĞLIK TESİSLERİNİN BAĞLI OLDUĞU DÖNER SERMAYE SAYMANLIKLARI tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Hakedişler ve Ödeme başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde tahakkuka bağlandığı tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ödeme yapılacaktır.

…

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut durumda idarenin Genel Şartname’de yer alan yüklenici tarafından imzalanan hakediş raporunu 30 gün içerisinde tahakkuka bağlayacağı ve bu tarihten itibaren 30 gün içerisinde yükleniciye ödeme yapacağı hükmünün uygulanacağı, bu haliyle idarece öngörülen süreler hakkında bir belirsizlik bulunmadığı ve düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olduğunun anlaşıldığı, bu çerçevede başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmüne,

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” 5’inci maddesinde “…5.13. Yüklenici 5 gün ve daha fazla raporlu personelin yerine eleman temin etmekle yükümlüdür. (Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun 24.12.2013 tarih ve 4915 sayılı genel yazısı) İşin süresi ve işçi sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

5.13.1. Proje müdürü için brüt asgari ücretin % 100 fazlası (SGP dâhil)

5.13.2. Diyetisyen ve Gıda mühendisi için %100 fazlası(SGP dâhil)

5.13.3. Aşçıbaşı için brüt asgari ücretin %150 fazlası (SGP dâhil)

5.13.4. Aşçıbaşı Yardımcısı için brüt asgari ücretin % 100 fazlası (SGP dâhil)

5.13.5. Aşçı için brüt asgari ücretin %75 fazlası (SGP dâhil)

5.13.6. Aşçı yardımcısı için brüt asgari ücretin % 25 fazlası (SGP dâhil)

5.13.7. Depo sorumlusu, Şöfor, Şef garson %10 fazlası ödenecektir.(SPG)dâhil

5.13.8. Garson, Bulaşıkçı, Temizlikçi, Meydancı için 2011/22 sayılı genelgede öngörülen SGP dâhil (Satın Alma Gücü Paritesi) brüt asgari ücretin %7 fazlası ödenecektir.

5.13.9. Yukarıdaki personele ödenecek giderler teklif fiyatına dâhil edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Çalışacak İşçilerin Çalışma Saatleri, Unvanları, Nitelikleri, Sayıları” 6.’ncı maddesinde “6.1. Yüklenicinin çalıştıracağı işçilerin unvan, nitelik ve sayıları;

…

Bahse konu iş 233 personel ile yürütülecek olup engelli personel bu sayıya dâhildir. İşçi mesai saatinin tamamını sağlık Tesisinde geçirmesi gerekir. Personel izin ve raporları günlük olarak hastane yönetimine yüklenici tarafından bildirilecektir. Sağlık Tesisleri için ilave personel ihtiyacı doğması halinde Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının izni olan sayıda personel için iş artışı yapılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri gereğince, yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 16’ncı maddesinde de iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan hakların sayıldığı, anılan Kanun’un 18’inci maddesinde ise geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartların belirtildiği görülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 48’inci maddesinde hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verileceği ve bu ödeneğin aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartname’de yapılan düzenlemede, 5 gün ve daha fazla raporlu olunması halinde, raporlu işçinin yerine geçici olarak başka işçi getirilerek sayının tamamlanmasının istenildiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; Teknik Şartname’nin iddiaya konu düzenlemesi uyarınca, 5 gün ve daha fazla raporlu personelin yerine aynı nitelikte personel çalıştıracağı, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca raporlu personelin ise geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı, yine anılan düzenlemelerin kamu zararına neden olmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 8’inci ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “Hastaların beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Normal Yemek: Normal yemek verilmesi gereken hastalara her gün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grupları, tarifleri ve günlük azami miktarları ek tablolarda gösterilmiştir.

Normal iaşe edilen bütün hastalardan, tedavi eden tabip tarafından lüzumlu görülenlere ayrıca ikindi kahvaltısı veya gece sütü gibi ilave öğünler verilebilir. 89. madde gereğince iaşesi gerekenlerin hepsine normal yemek, gece nöbeti tutanlara da gerek görülürse gece kahvaltısı verilir. Kahvaltılarda ekmek, çay veya süt dışında en fazla 3 çeşit kahvaltılık verilir. Peynirle yumurta beraber verilmez.

Normal yemekler her öğünde üç kaptır. Düzenlenmesinde et, sebze nişastalı gıda maddeleri meyve veya tatlı bulunmasına dikkat edilir. Aynı öğünde iki etli, iki nişastalı veya 2 sebzeli, aynı günde iki öğün tatlı ve nişastalı yemek verildiği zaman hamur tatlısı verilmez.

Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir.

b) Rejim Yemeği: Hastalara tıbbi zorunluluk veya tedavi gereği olarak verilecek her türlü yemek ve besin maddeleri rejim yemeğine girer. Tedavi ve beslenmeleri özellik gösteren hastalara, tedavi eden tabibin lüzum göstereceği her çeşit yiyecek, tabelalara cins ve miktarları yazılmak şartı ile verilir. Rejim yapması gereken tabib ve kurum personeli rapor almak suretiyle raporlarında belirtilen süre kadar rejim hastaları gibi iaşe edilirler.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin eki “Normal Yemek Günlük İstihkak Cetveli (Büyükler için)” başlıklı Tablo 1’de “…

Günlük Haftalık

Azami Azami

Miktarı Verilme

Besin’in Cinsi : (Gr.) Sayısı : Kullanma ve Değiştirme Şekli :

…

Et-Kemikli 200 7 Et yerine bir öğün için 150 gr. Tavuk, Hindi, Balık verilebilir.

…” hükmü,

Teknik Şartname’nin yer alan “Gramajlar” başlıklı 7’nci maddesinde “8.1 Kahvaltı ve normal yemeklerde uygulanacak gramajlar T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlara uyulacaktır. Sağlık Tesisine yemek hizmetini verecek yüklenici firmanın uygulayacağı gramajlar ve çıkartılacak yemek listeleri aşağıda verilmiştir. Ancak bu listede olmayan yemeklerde baş/sorumlu diyetisyen mönüye yazdığı takdirde yüklenici firma tarafından bu yemeklerde kullanılan gramajlar listesindeki benzer yemekler baz alınarak diyet uzmanlığınca belirlenecektir.

8.2 Gramaj listesinde verilen miktarlar çiğ malzeme miktarıdır. Dana eti; kemiksiz ve Yağı ayrılmış olacaktır. Tavuk\hindi eti kemikli – kemiksiz olacaktır. Tabloda belirtilen gramajlar yemeklere girecek net miktarlardır.

…

Balık Buğulama

Mevsime Uygun Balık

150 gr.

Kuru Soğan

10 gr.

Yağ (Ayçiçek)

5 gr.

Limon

1 / 4 Adet

Defne Yaprağı

1 gr.

Havuç

20 gr.

Patates

50 gr.

Tuz

1 gr

Balık Kızartma

Balık (Çeşitleri)

150 gr.

Yağ (Ayçiçek)

30 gr.

Un

15 gr.

Tuz

1 gr.

Limon

1/4 Adet

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği uyarınca, normal yemek yiyen hastalara verilen sabah kahvaltısı, öğle ve akşam yemekleri için belirlenen yemek tarifleri ve günlük azami miktarların Yönetmelik’in ekindeki tablolarda gösterildiği, söz konusu tabloda Büyükler İçin Normal Yemek Günlük İstihkak Cetveli’ne göre Et-Kemikli yemek girdisinin haftanın 7 günü kullanılabileceği, günlük istihkakın 200 gr ile sınırlı tutulduğu ancak et yerine bir öğün için 150 gr tavuk, hindi veya balık verilebileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de ise dana etinin kemiksiz, tavuk ve hindi etinin kemikli veya kemiksiz olarak düzenlemesine yer verildiği, ek olarak anılan Şartname’nin Gramajlar başlığı altında balık yemeklerinde özel bir balık cinsine atıf yapılmadığı, söz konusu yemeklerin mevsimine uygun balık olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasına konu Yönetmelik maddesinin ihale konusu işin yürütülmesi sürecine ilişkin olduğu, idare tarafından Teknik Şartname’de sunulan örnek menülerin ise isteklilerin ihaleye teklif hazırlayabilmesi ve aşırı düşük teklif açıklamalarının yapılabilmesi amacıyla hazırlanan örnek niteliğinde olduğu, ihale konusu işin uygulanması esnasında doğal olarak verilecek yemeklerde farklılıklar olacağı, diğer taraftan Teknik Şartname’deki yemek içerikleri incelendiğinde anılan Yönetmelik’e aykırı düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla ilgili sorumluluğun idarelerde olduğu, isteklilerin idareler tarafından belirlenen ihtiyaç için teklif vermeleri gerektiği, anılan Yönetmelik maddesi uyarınca belirlenecek yemek çeşitlerine ilişkin sorumluluğun idareye ait olduğu, yapılan düzenlemelerin mevcut haliyle isteklilerin ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif verilmesine engel bir husus bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Son olarak, Teknik Şartname kapsamında “mevsime uygun balık” yemek çeşidine yer verildiği anlaşılmakla birlikte, isteklinin basiretli tacir gibi davranarak teklif oluştururken sınırlama getirilmediği göz önünde bulundurularak herhangi bir balık türünün maliyetini teklife ekleyebileceği anlaşıldığından bu durumun teklif vermeye engel nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.