KİK Kararı: 2021/UH.II-2296 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.II-2296
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sutem Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/578548 İhale Kayıt Numaralı “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 2022-2023 Yılları Yemek Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 08.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 2022-2023 Yılları Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Sutem Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.11.2021 tarih ve 54694 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1935 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı'nın 12'nci maddesinde "Yüklenici hizmeti aylık olarak fatura edecektir." düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 12'nci maddesine ait 22 nolu dipnotunda yer alan "Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir." düzenlemesine aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı'nın 14'üncü maddesinde fiyat farkı verilemeyeceğine ilişkin düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin 10.1'inci maddesinde toplam 31 personelin farklı unvan ile işyerlerinde çalıştırılacağına yönelik düzenlemeye yer verildiği, anılan Şartname'nin 8 ve 10'uncu maddelerinde personellerin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin anlaşıldığı, düzenlemede yapılan "Yüklenici firmanın yeterli sayıda bulunduracağı personeller haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyecektir. Personeller yemek pişirilmesi, dağıtılması, temizlik ve bulaşık saatleri dışında idaremizde bulunmayacaktır." belirlenmesinin isteklileri yanıltıcı ve tereddüte düşürücü nitelik taşıdığı, 4857 sayılı Kanun uyarınca idarece sayılan işlerin idarece belirtilen saatlerde aralıklı olarak yapılmasının da fiilen mümkün olmadığı, açıklanan nedenlerle ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen 31 personelin haftalık çalışma süresinin tamamını idarece belirlenen iş yerlerinde kullanacağının anlaşıldığı,

3. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16'ncı maddesine ait 26 nolu dipnotunda yer alan "(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir." düzenlemesine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname'nin 3'üncü maddesinde "Yemek pişirme işlemi hastane mutfağında yapılacaktır. Servis ve bulaşık hizmetleri hastanemiz mutfağı ve yemekhanesinde yapılacaktır. Muhtemel yer değişikliği, durumunda yemek pişirme, dağıtım, servis ve bulaşık yıkama hizmetlerinin aksamaması için firma gerekli önlemleri alacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, ancak anılan Şartname'de idarenin muhtemel yer değişiklileri için yeni kurulacak olan mutfağın/yemekhanenin kuruluş tarihinin belirtilmediği, dokümanda belirtilen hastane mutfağına tek yönlü tahmini uzaklığın dokümanda belirlenmesi gerektiği, muhtemel yer değişikliklerinin işin süresi içerisinde mi yoksa daha sonraki bir tarihte mi olacağı konusunda tereddüt oluştuğu, muhtemel yer değişikliği sonucu yeni mutfağın/yemekhanenin kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğin de olduğu, muhtemel yer değişikliği sonucu oluşacak gider kaleminin isteklilerin oluşturacakları teklif bileşimini etkileyecek nitelikte olduğu,

5. Teknik Şartname'nin 5'inci maddesinde "Kek - kurabiye - poğaça 70 gr" şeklinde düzenlemenin yer aldığı, ancak kek ve kurabiye için Teknik Şartname'nin yemeklerin içerikleri ve çiğ girdi oranlarının belirtildiği tabloda ana çiğ girdi oranlarının belirtilmediği,

6. Teknik Şartname'nin 5.2.2'nci maddesinde çay yerine süt verilebilir düzenlemesi incelenerek değerlendirildiğinde idarece açık ve net belirlemenin yapılmadığı, söz konusu belirlemenin keyfi ve tek taraflı uygulamaya açık olduğu, çay ve süt arasında 1/5 oranında fiyat farkı bulunduğu, kahvaltı içeriğindeki süt ve çayın farklı maliyetlere sahip girdiler olduğu, bu düzenlemenin mevcut haliyle isteklileri maliyet hesaplamasında tereddüte düşüreceği ve sözleşmenin ifası sürecinde hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına sebebiyet vereceği,

7. Teknik Şartname'nin 5.2.6'ncı maddesinde meyveler için 150-200 gram aralığının belirtildiği, ancak söz konusu gram aralığında 1/4 oranında fark bulunduğu için çelişkiye sebebiyet verildiği, Teknik Şartname'nin yemeklerin içerikleri ve çiğ girdi oranlarının belirtildiği tabloda meyveler için 200 gram belirlemesinin yapıldığı, söz konusu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

8. Teknik Şartname'nin 5.3.4 ve 5.3.5'inci maddelerinde çay veya süt, süt veya ayran, çorba yoğurt veya muhallebi, süt veya yoğurt, yoğurt veya çorba şeklinde yapılan düzenlemelerde net bir belirlemenin yapılamadığı, öğünleri oluşturan ana çiğ girdi fiyatlarının birbirinden farklı olduğu, dolayısıyla birim fiyat maliyet hesabında tereddüte sebebiyet verildiği, mevcut düzenlemenin kesinleşmesi halinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6'ncı maddesi ile ihale dokümanı arasında çelişkinin meydana geleceği ve süreç içerisinde ortaya çıkabilecek olası bir aşırı düşük teklif açıklaması safhasında tüm istekliler tarafından eşit koşullarda aşırı düşük teklif açıklaması verilmesinin engelleneceği,

9. Teknik Şartname'nin 5'inci maddesinde yer alan normal yemeklerin içerikleri ve çiğ girdi oranları tablosunda et yemekleri için dana eti kemiksiz 150 gram, etli yemekler için dana eti kemiksiz 50 gram belirlemesinin yapıldığı, aynı maddede yer alan 14 günlük örnek menü düzenlemesi incelendiğinde öğle ve akşam menülerinde yer alan et gramajlarının Yataklı Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliği'nde belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik'te kemikli et girdisi şeklinde belirleme yapılmasına rağmen idarece söz konusu Yönetmelik'e aykırı düzenleme yapıldığı,

10. Teknik Şartname'nin 10.14'üncü maddesinde kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğine yönelik düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturduğu, ihale öncesinde istekli olabilecekler tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkanı olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6'ncı maddesi uyarınca mevcut düzenlemenin kesinleşmesi durumunda istekli olabileceklerin işçilik maliyetlerini sağlıklı olarak belirleyemeyeceği,

11. İdareye yapılan şikayet başvurusuna idarece herhangi bir cevap verilmediği, ancak mevzuat hükümlerine göre dokümana yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, söz konusu durumun ihale hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. …” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil20.1)..........................................................’de21 ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..22 …” düzenlemesi yer almakta olup 22 nolu dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 2022-2023 Yılları Yemek Hizmeti

b) Miktarı ve türü:

Normal Kahvaltı: 406.000 adet

Diyet Kahvaltı: 54.000 adet

Normal Yemek: 765.000 adet

Diyet Yemek: 62.000 adet

Sandviç: 10.000 adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Düzce Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yüklenici hizmeti aylık olarak fatura edecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 08.11.2021 tarihinde yapılan “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 2022-2023 Yılları Yemek Hizmeti” ihalesinde 52 adet dokümanın edinildiği, söz konusu ihaleye 15 isteklinin katıldığı, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararı alınmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamaları ile doküman düzenlemelerinden, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12.1’inci maddesine ilişkin olan 22 nolu dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklamasının yer aldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş ödemelerinin sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceğinin açıklandığı, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yüklenicinin hizmeti aylık olarak fatura edeceğinin düzenlendiği, ayrıca söz konusu Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1 ve 12.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan açıklamalar ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de yer alan 22 nolu dipnota uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Fiyat farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2.24 …………………………………………..

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almakta olup, 24 nolu dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak gerekli düzenleme bu maddede yapılacaktır.

(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde; “Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresi yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkı Esasları’nın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. …” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmetinde Görevli Personel” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1- Yüklenici aşağıda belirtilen nitelikte ve sayıda personeli yemekhanede bulundurmak zorundadır. İstenilen personele ilişkin belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlamadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur. Yüklenici firmanın yeterli sayıda bulunduracağı personeller haftalık çalışma, saatlerinin tamamını idarede geçirmeyecektir. Personeller yemek pişirilmesi, dağıtılması, temizlik ve bulaşık saatleri dışında idaremizde bulunmayacaktır. Bu nedenle 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 7’nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesine göre yüklenici firmaya işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanmayacaktır.(ödenmeyecektir.)

Hizmet/Görev Niteliği

Adet

Eğitimine/Mesleğine İlişkin Belgeler

Sorumlu Yönetici (Gıda mühendisi)

En az 1 kişi

…

Aşçıbaşı

En az 1 kişi

…

Aşçı

En az 5 kişi

…

Kasap

En az 1 kişi

…

Bulaşık ve Servis elemanı

En az 23 kişi

…

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7.3’üncü maddesinde, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, net personel sayısına yer verilmediği, en az ifadesine yer verilmek suretiyle hizmet/görev niteliğine göre personel sayısının belirlendiği, ayrıca söz konusu personelin haftalık çalışma, saatlerinin tamamını idarede geçirmeyeceği, personelin yemek pişirilmesi, dağıtılması, temizlik ve bulaşık saatleri dışında idarede bulunmayacağının düzenlendiği, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği görülmüştür.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları ile doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının olduğu, itirazen şikâyete konu ihalede çalıştırılacak net personel sayısına ihale dokümanında yer verilmediği ve personelin haftalık çalışma, saatlerinin tamamını idarede geçirmeyeceği, personel, yemek pişirilmesi, dağıtılması, temizlik ve bulaşık saatleri dışında idarede bulunmayacağından, fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılmasının zorunlu olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

……

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir. …” düzenlemesi,

Anılan düzenlemenin 26 nolu dipnotunda “26. Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde …” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür,

Yukarıda aktarılan ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 16.1.3’üncü maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine uygun olarak düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 16.1.3’üncü maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine uygun olarak düzenlendiği, kaldı ki başvuru sahibinin iddiasında zikrettiği düzenlemenin 20.06.2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile değişikliğe uğradığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri ve Şekli” başlıklı 3’üncü maddesinde “Yemek pişirme işlemi hastane mutfağında yapılacaktır. Servis ve bulaşık hizmetleri hastanemiz mutfağı ve yemekhanesinde yapılacaktır. Muhtemel yer değişikliği, durumunda yemek pişirme, dağıtım, servis ve bulaşık yıkama hizmetlerinin aksamaması için firma gerekli önlemleri alacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemesinden, yemek pişirme, servis ve bulaşık hizmetlerinin hastane mutfağı ve yemekhanesinde yapılacağı, muhtemel bir yer değişikliği durumunda söz konusu hizmetlerin aksamaması için yüklenici firmanın gerekli önlemleri alacağı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, bahse konu düzenleme ile şikâyete konu hizmet işinin kesintisiz olarak yerine getirilmesinin sağlanmasının amaçlandığı, anılan düzenlemenin önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlara ilişkin tedbir amaçlı düzenleme olarak nitelendirilebileceği, hastane mutfağında/yemekhanesinde herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta yüklenicinin sorumluluğunun yemeğin temini ile sınırlı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Sabah ve Gece Kahvaltısı:

…

5.1.4 Diyetisyen çeşit ve miktar olarak hastanın tedavisinin gerektirdiği düzenlemeyi yapar. Aşağıda maddeler halinde belirtilenlerden uyumlu olan en az 3 çeşit, kahvaltıda çay veya süt, şeker ve ekmek ile birlikte verilecektir. Reçel ve balın yanında tereyağı verilecek ve bunlarla birlikte bir çeşit olarak kabul edilecektir. Ayrıca domates + salatalık + biber de bir çeşit sayılacaktır.

Kahvaltılıklar

1 porsiyon (gram)

…

…

Kek-kurabiye-poğaça

70

…” düzenlemesinin, iki haftalık menüde ise yalnızca kekin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemesinden sabah ve gece kahvaltısında verilecekler arasında 70 gram kek, kurabiye ve poğaça ürünlerinin sayıldığı, ancak söz konusu ürünlerin içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, Teknik Şartname düzenlemelerinde kahvaltıda verilecek kek, kurabiye ve poğaçanın toplam gramajlarına yer verildiği ancak içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği, dolayısıyla anılan ürünlerin ihale konusu iş kapsamında hazır ürün olarak verilebileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla söz konusu hususun ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin gramajı belirtilen ürünlere ilişkin hazır bir şekilde dışarıdan temin edilerek sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.2 Diyet Kahvaltısı:

Diyet kahvaltısı, Diyetisyen/Başhemşirelik tarafından hazırlanan menüye göre, diyet hastalarına dağıtılacaktır. Diyet kahvaltısı dağıtımında yüklenici aşağıdaki esasları göz önüne alacaktır.

…

5.2.2 Normal sabah kahvaltısına ek olarak çay yerine, 200 ml’lik kapalı kutu süt verilebilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemesinden, yüklenici tarafından diyet menüsü uygulanacak hastalara dağıtılacak kahvaltıda çay yerine 200 ml’lik kapalı kutu süt verileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla anılan düzenlemeden isteklilere seçimlik hak tanındığının anlaşıldığı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olan istekliler tarafından söz konusu gidere ilişkin ortalama bir fiyat belirlemesinin yapılabileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.2.6 Diyetisyen çeşit ve miktar olarak hastanın tedavisinin gerektirdiği düzenlemeyi yapar. Aşağıda maddeler halinde belirtilenlerden uyumlu olan en az 3 çeşit, kahvaltıda çay veya süt, şeker ve ekmek ile birlikte verilecektir. Reçel ve balın yanında tereyağı verilecek ve bunlarla birlikte bir çeşit olarak, kabul edilecektir. Ayrıca domates + salatalık + biber de bir çeşit sayılacaktır.

Kahvaltılıklar

1 porsiyon (gram)

…

…

Meyve

150-200

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’de aşağıda yer verilen “Normal Yemeklerin İçerikleri ve Çiğ Girdi Oranları” başlıklı tablosunda tablonun yer aldığı görülmüştür.

…

…

Meyveler

Elma 200 gr, Armut 200 gr, Şeftali 200 gr, Erik 200 gr, Malta eriği 200 gr, Mandalina 200 gr, Portakal 200 gr, Vişne 200 gr, Üzüm 200 gr, Çilek 200 gr, Muz 200 gr, Kavun 250 gr, Karpuz 250 gr.

…

…

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden, başvuru sahibinin iddiasında zikrettiği Teknik Şartname’nin 5.2.6’ncı maddesinin diyet menüsü uygulanacak hastalara kahvaltıda verilecek kahvaltılıklara ilişkin olduğu, söz konusu düzenlemede meyvelerin gramaj ağırlıklarının 150 ila 200 gram arasında olmasının istenildiği, söz konusu hastalara ilişkin olan “Diyet Yemeklerin İçerikleri ve Çiğ Girdi Oranları” tablosunda hastalara verilecek meyvelerin gramajlarına ilişkin bir belirlemenin yapılmadığının görüldüğü, “Normal Yemeklerin İçerikleri ve Çiğ Girdi Oranları” başlıklı tablonun ise diyet menüsü uygulanacak hastalara ilişkin olarak düzenlenmediği,

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “Teknik Şartname'nin 5.2.6'ncı maddesinde meyveler için 150-200 gram aralığının belirtildiği, ancak söz konusu gram aralığında 1/4 oranında fark bulunduğu için çelişkiye sebebiyet verildiği, …” iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, meyvelerin gramajlarına ilişkin net bir belirleme yerine bir aralık belirlemesinin yapılmasının ihale konusu işin niteliği gereği daha sağlıklı olacağı, bahse konu düzenlemede diyet hastalarına verilecek meyvelerin 150-200 gram arasında olmasının istenildiği, dolayısıyla isteklilere seçimlik hak tanındığı, söz konusu hususun ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olan istekliler açısından bir çelişkiye sebebiyet vermeyeceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

…

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Diyet Yemekleri” başlıklı 5.3‘üncü maddesinde “

14 GÜNLÜK ÖRNEK SIVI DİYET (R1)

Saat 07

Saat 10

Saat 12

Saat 15

Saat 17

Saat 21

1

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

2

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

3

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

4

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

5

Çay veya Süt.

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

6

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

7

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

8

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

9

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

10

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

11

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

12

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

13

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

14

Çay veya Süt

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

Yoğurt veya çorba

Süt

…

14 GÜNLÜK ÖRNEK YUMUŞAK DİYET (R2)

Saat 07

Saat 10

Saat 12

Saat 15

Saat 17

Saat 21

1

Çay veya Süt beyazpeynir 30gr

Süt veya

Ayran. Meyve

Çorba, yoğurt veya

muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

2

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

3

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

4

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

5

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

6

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

7

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Mevve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

8

Çay veya Süt beyaz peynir 30ar

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba. Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

9

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

10

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba. Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

11

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, 'Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

12

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

13

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

14

Çay veya Süt beyaz peynir 30gr

Süt veya

Ayran, Meyve

Çorba, yoğurt veya muhallebi

Süt veya ayran, meyve

Çorba, Yoğurt veya muhallebi

Süt veya yoğurt

” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamaları ile doküman düzenlemelerinden, idare tarafından malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere Teknik Şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının anılan Şartname’de belirtileceği, malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılacağı, şikayete konu Teknik Şartname’de sıvı ve yumuşak diyet için 14 günlük örnek menüye yer verildiği, söz konusu menülerde öğünlerde verilecek yiyecek/içeceklerin seçimlik olarak verildiği (çay veya süt, yoğurt veya çorba, süt veya yoğurt), dolayısıyla isteklilere menülerde verilecek yiyecek/içeceklere ilişkin seçimlik hak tanındığı, isteklilerin de aşırı düşük açıklamalarını seçmiş oldukları yiyecek/içecekler üzerinden yapacağı, söz konusu durumun da Tebliğ’in 79.2.6’ncı maddesine aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “…Hastaların beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Normal Yemek :

Normal yemek verilmesi gereken hastalara hergün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grupları, tarifleri ve günlük azami miktarları ek tablolarda gösterilmiştir. …” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin EK bölümünde yer alan “Normal Yemek Günlük İstihkak Cetveli (Büyükler için)” tablosu aşağıda yer verildiği şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Besinin Cinsi

Günlük Azami Miktarı (Gram)

Haftalık Azami Verilme Sayısı

Kullanma ve Değiştirme Şekli

…

…

…

…

Et-Kemikli

200

7

Et yerine bir öğün için 150 gr. Tavuk Hindi, Balık verilebilir.

…

…

…

…

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Yemeklerde Kullanılan Besinlerin Porsiyon Miktarları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Pişmiş yemeklerin servis anında standart porsiyon gramajları, et yemekleri için 1 büyük boy kepçe (en az 220 gr.), sebze yemekleri ve çorbalar için 1 büyük boy kepçe (en az 200gr.), tatlılar için en az 150gr, olacaktır.

Bir öğünde yemeklere konulan besin maddelerinin çiğ gramajları, en az aşağıda belirtilen miktarlarda olacaktır.

Besinin Adı

Yemeklerin Cinsine Göre Çiğ Girdi Miktarları Bir Porsiyondaki (gr./ml. Bir öğünde)

Et çeşitleri

Büyük parça et yemeklerinde

Kemikli

Kemiksiz

200

150

…

…

” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde normal yemek verilmesi gereken hastalara her gün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verileceği, bu yemeklerin içeriğinde yer alacak besinlerin azami miktarına tablolarda yer verildiği, söz konusu tablolar incelendiğinde kemikli etin en fazla 200 gram olması gerektiğinin hükme bağlandığı kemiksiz et için ise herhangi bir belirlemenin yapılmadığı görülmüştür.

İhaleye ait Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, bir porsiyonda kemikli etin en az 200 gram, kemiksiz etin ise en az 150 gram olması gerektiğinin düzenlendiği, ihaleyi yapan idarenin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği kapsamında olsa dahi et gramajlarının anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10 ve 11’inci iddialarına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

İhale ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale konusu Yemek Hizmetinin yapılması ve yürütülmesinde malzeme, ekipman ve işçilik gideri dahil hizmetin yürütülmesine ilişkin bütün giderler ile ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi ve harç giderleri

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmetinde Görevli Personel” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.14- İhale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılan tüm personellere, iş aktinin sona ermesinden kaynaklanan personele ilişkin tüm ödemeler (kıdem, ihbar tazminatı vb.) ilgili mevzuat çerçevesinde yüklenici tarafından yerine getirilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşmadığı dolayısıyla şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 10.14’üncü maddesinde, yüklenicinin alt işveren sıfatıyla, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 10.14’üncü maddesinde kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleyi yapan idare Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından başvuru sahibinin 02.11.2021 tarihli şikayet başvurusu üzerine herhangi bir cevap verilmediği tespit edilmiştir.

Yukarıda alıntılanan 55’inci maddenin birinci fıkrası uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin idarelerce ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla beraber, maddenin üçüncü fıkrası kapsamında şikâyet başvurusu üzerine idarece karar alınmaması durumunun da öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla, idarece başvuru hakkında karar alınmamasının başvurunun zımnen reddedildiği sonucunu doğurduğu ve ihalenin iptal edilmesini gerektiren bir durum ortaya çıkarmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.