KİK Kararı: 2021/UH.II-2294 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.II-2294
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/601706 İhale Kayıt Numaralı “Buski İçmesuyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme - Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma-8)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 04.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Buski İçmesuyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme - Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma-8)” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ nin 27.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.11.2021 tarih ve 53417 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1899 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece yapılan ihalenin niteliği gereği ihaleye kısmi teklife açık olarak çıkılması gerektiği, kısmı teklife kapalı olarak ihaleye çıkılmasının işin maliyet bedelini yükselttiği, ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği,

2. İhaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli incelendiğinde, ihale konusu iş kalemlerinin bir kısmının atıksu arıtma tesisleri ve terfi merkezlerinin işletilmesi işi, bir kısmının muhtelif malzemelerin temini ve montajı işi, bir kısmının ise onarım gibi yapım işlerinden oluştuğu, aralarında kabul edilebilir doğal bağlantı bulunmayan söz konusu işlerin bir arada ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Birim fiyat tanımlarında tesisler için tanımlanan performans değerlendirmelerinin hakedişlerin ödenmesinde önemli rol oynadığı, kurutucularda yapılacak ağır bakımların, rutin bakımların ve yüklenicinin kontrolünde olmayan arıza bakımlarının belirlenen değerlere ulaşmakta sorun yaratacağı ve hakediş ödemelerini kesintiye uğratacağı, kuru ürün performans değerlendirmesinde nasıl bir yol izleyeceği konusunda net bir düzenleme yapılmaması, tesis giriş yüklerinin düşük seyretmesi ve proses gereği üreyen çamur miktarının azalmasında şartnamede öngörülen minimum kuru ürün miktarının sağlanamaması durumlarında (yükleniciden kaynaklı olmayan durumlar vb.) birim fiyat tanımında verilmiş olan formüle göre performans hesabı yapılarak hakedişten kesinti yapılıp yapılmayacağının belli olmamasının isteklileri fiyat hazırlama konusunda tereddüde düşüreceği,

4. İdarece sunulan iş programına birebir uyulmasının hiçbir şekilde mümkün olmadığından yüklenicinin mevcut enflasyon şartlarının çok altında fiyat farkı alması sonucunda kümülatif tutar üzerinden fiyat farkı uygulanıp uygulanmayacağının belirsiz olduğu,

5. İhale sözleşmesinde çalıştırılacak personelle ilgili tüm hak ve alacaklardan yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı seklinde anlaşıldığı ve bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, 6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’ un 8’inci maddesi ile 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin kıdem tazminatının ödenmesi yükümlülüğü bulunmadığı, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatı vs. yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

6. İhale dokümanı kapsamında “İşin Kapsamı ve Genel Hususlar” Şartnamesi’nin “İşletmede Kullanılacak Taşıtlar” başlıklı 3’üncü maddesinde belirtilen Tablo-1’de ihale süresi boyunca kullanılacak araçlara yer verilmesine rağmen toplam 53 adet araç için Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

7. İhale dokümanı kapsamında “İşin Kapsamı ve Genel Hususlar” Şartnamesi’nde belirtilen yeşil alan bakımı ile ilgili giderlerin kim tarafından karşılanacağının net olarak belirtilmemesi ile ekilecek çim-fidan çiçek vb. malzemelerin yüklenici veya idare tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşürdüğü,

8. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde personelin işçilik, yemek ve yol giderlerinin teklif edilecek fiyata dâhil olduğu belirtilmişse de ihalede çalıştırılacak olan personele verilecek yol ve yemek ücretlerinin belli olmadığı, bu ihtiyaçlarının ne şekilde karşılanacağının belirtilmediği, kaç kişiye yol ve yemek ücretinin verileceği ile yol parası verilecek ise kaç gün ve ne şekilde verileceği, yemek ücreti verilecek ise ne şekilde verileceği, yemek ayni olarak verilecek ise kaç kalori üzerinden verileceği gibi konularının da net olmadığı dolayısıyla bahse konu belirsizliklerin sözleşme süresi içerisinde muhtelif sorunlara yol açacağı, isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşürdüğü,

9. “Atıksu Arıtma Tesisleri” Teknik Şartnamesi’nin “İş makinesi ve Vinç Çalıştırılması” başlıklı 3’üncü maddesinde “İdare tarafından talep edilen işlerde (rutin işletme & bakım kapsamında bulunan işler hariç) iş makineleri kırma vinç ve sepetli vinç vb. araçların çalıştırılması yüklenici sorumluluğundadır. Çalışma saatleri belirlenirken işin başlama-bitiş saatleri baz alınacak olup, iş makinelerinin çalışma bölgesine taşınması çalışma saati dışındadır” düzenlemesinin yer aldığı, bu bağlamda anılan işlerin ne kadar olacağının şimdiden bilinmesinin mümkün olmadığından ve anılan gideler için Birim Fiyat Teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığından isteklilerden afaki bir gider oluşturulması istenildiği,

10. “Atıksu Arıtma Tesisleri” Teknik Şartnamesi’nin 5’nci maddesinde “Gemlik Atıksu Arıtma Tesisi'nin son çökeltme tankları gezer köprü zemini üzerinde deformasyonlar ile havalandırma havuzu, biofosfor havuzu gibi muhtelif yerlerde atıksu sızmaları bulunmaktadır. Sözleşme kapsamında gerekli onarım işlemleri kalıcı olarak yapılacaktır.

Sözleşme süresi içerisinde onarımı yapılan zeminlerde herhangi bir deforme, çatlama, sızdırma bulunması durumunda; Yüklenici bedel talep etmeksizin yeniden gerekli onarmaları kalıcı olarak yapmakla yükümlüdür” düzenlemesinin yer aldığı, bu bağlamda anılan deformasyonların ve atıksu sızmalarının ne kadar olduğunun ihale şartnamesinde belirtilmemesinin ve sözleşme kapsamında oluşacak herhangi bir deforme, çatlama, sızdırma bulunması durumunda yüklenicinin bedel talep etmeyeceğinin düzenlenmesinin isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşürdüğü iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Aynı Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında; “ (1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “İhale konusu hizmet alımın” başlıklı 2’nci maddesinde “…b)Niteliği, türü ve miktarı: İçme Suyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme ve Bakım Hizmetleri Alımı İşi - 32 Ay

Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir…” düzenlemesi,

Aynı İlan’ın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde verilecektir. İhale sonucunda, üzerine ihale yapılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı İlan’ın 10’uncu maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde, iddia konusu hususların ihale dokümanının 06.10.2021 tarihinde yayımlanan ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyete konu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 06.10.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27.10.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: BUSKİ İçmesuyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme - Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma-8)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

e) Miktarı: İçme Suyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme ve Bakım Hizmetleri Alımı İşi - 32 Ay

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bursa Büyükşehir Belediyesi ve mücavir alan sınırları içinde bulunan Teknik Şartnamede tanımlı Tesislerde yapılacaktır.” düzenlemesi,

BUSKİ İçmesuyu-Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme-Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma - 8) Teknik Şartnamesi’nin “İşim Kapsamı ve Genel Hususlar” maddesinde “Bursa Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içerisinde yer alan ve EK-1'de tanımlanan tesislerin atıksu, içmesuyu arıtma tesisleri ile bu tesisleri destekleyen terfi merkezi, pompa istasyonu ile doğal arıtma tesisleri, paket arıtma tesisleri ve Çamur Yakma Tesisinin, çevre ve insan sağlığı esas alınarak, kesintisiz ve tüm yasal mevzuatlara uygun bir şekilde BUSKİ Genel Müdürlüğü nam ve hesabına işletilmesini kapsamaktadır.

İşbu şartname hükümlerince Yüklenici yasal yükümlülükler açısından İdare ile müteselsilen sorumludur.

Yüklenici İş kapsamında;

Tüm proseslerin optimum koşullarda kesintisiz bir şekilde işletilmesi, sürekli izlenmesi ve raporlanmasından,

Tesislerin elektrik, mekanik, inşaat, otomasyon-yazılımları ile ilgili tüm alt yapı, araç ve ekipmanların planlı bakımları ile arıza onarımlarından, servis hizmetleri, yedek parça ve arıtma tesisi işletilmesi için gerekli kimyasal malzeme ve yakıt temininden,

Gerekli iş makinelerinin temininden (sepetli hidrolik vinçli araç, kombine kanal temizleme aracı vb.),

Atıkların (ızgara/ön arıtma atığı, kum, atık yağ, laboratuvar atıkları, kül vb.) yönetmeliklerdeki usullere uygun olarak uzaklaştırılması ve bertaraf işlemlerinden,

Laboratuvar kurulması, sarf malzemelerin temini ile bağımsız laboratuvar analiz giderlerinden,

Yürürlükteki tebliğ ve yönetmeliklere uygun olarak Sürekli Atık su İzleme Sistemleri (SAİS) işletilmesinden,

Makine, ekipman, enerji hatları, telekominikasyon hatları, borulama, tesis içi yol ve bina bakımları /temizliklerinin yapılması ile ilgili tüm iş ve işlemlerden,

Tesise ait iletişim/internet abonelik (SAİS hariç) giderlerinden,

Arıtma Çamurunun Çamur Yakma Tesisi’ne nakli ile tüm bu iş ve işlemlerle ilgili personelin sevk ve idaresinden sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hizmet işinin “BUSKİ İçmesuyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme - Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma-8) olduğu, öte yandan yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddesinden ihale konusu işin kapsamının, Bursa Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içerisinde yer alan ve EK-1'de tanımlanan tesislerin atıksu, içmesuyu arıtma tesisleri ile bu tesisleri destekleyen terfi merkezi, pompa istasyonu ile doğal arıtma tesisleri, paket arıtma tesisleri ve çamur yakma tesisinin tüm proseslerin optimum koşullarda kesintisiz bir şekilde işletilmesinin, sürekli izlenmesinin ve raporlanmasının, tesislerin elektrik, mekanik, inşaat, otomasyon-yazılımları ile ilgili tüm alt yapı, araç ve ekipmanların planlı bakımları ile arıza onarımlarının, servis hizmetlerinin, yedek parça ve arıtma tesisi işletilmesi için gerekli kimyasal malzeme ve yakıt temininin, gerekli iş makinelerinin temininin, atıkların yönetmeliklerdeki usullere uygun olarak uzaklaştırılmasının ve bertaraf işlemlerinin, laboratuvar kurulmasının, sarf malzemelerin temini ile bağımsız laboratuvar analiz giderlerinin, yürürlükteki tebliğ ve yönetmeliklere uygun olarak sürekli atık su izleme sistemleri (SAİS) işletilmesinin, makine, ekipman, enerji hatlarının, telekominikasyon hatlarının, borulama, tesis içi yol ve bina bakımlarının/temizliklerinin yapılması ile ilgili tüm iş ve işlemlerin, tesise ait iletişim/internet abonelik (SAİS hariç) giderlerinin, arıtma çamurunun çamur yakma tesisine naklinin yapılması ile ilgili hususları içerdiği, öte yandan ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinden ise anılan cetvelin 66 kalemden oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işin BUSKİ İçmesuyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme - Bakım Hizmetleri Alımı İşi olduğu hususu göz önüne alındığında ve yukarıda aktarılan doküman düzenlemeleri ve idarenin cevabından da anlaşılacağı üzere bahse konu hizmetin parçalarının birbirini tamamlayıcı nitelikte olması ve hizmetin aksatılmadan yürütülebilmesi amacıyla bahse konu unsurların aynı ihaleye konu edildiği dikkate alındığında, bakım onarım ve malzeme temini işlerinin bir arada ihale edilmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olarak değerlendirilmemiş olup, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “… Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) BUSKİ Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığınca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödeme planı ve şartları, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre aylık hazırlanacak hakedişler çerçevesinde gerçekleştirilecektir.

…

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder…” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Yüklenici, aşağıda ve teknik şartnamelerde belirtilen kayıt ve tutanakları hazırlayıp düzenli olarak Kontrol Teşkilatına sunacaktır. Tesislerin işletme takip tabloları: Bu tablolarda (tesis bazında değişkenlik gösterecek) tesislerle ilgili tüm işletme bilgileri (giriş ve çıkış suyu debileri ve gerekli analizleri, işletme parametreleri, çamur bilgileri, tüketilen kimyasallar, enerji sarfiyatı, meteorolojik durum vb.) verilecektir. Tabloların kapsamı her bir tesise göre İdare onayı alınarak belirlenecektir.

Aylık işletme raporu. Bu raporun kapsamı İdare onayı alınarak belirlenecek olup, asgari olarak aşağıdaki bilgileri içerecektir:

Prosesle ilgili tüm bilgiler ve aylık değerlendirme ve yorumlar,
İşletme takip tabloları ve grafikleri,
Periyodik bakım durumu,
Karşılaşılan, giderilen ve devam eden arızalar,
Çalışan personele ve idari işlere ilişkin bilgiler,
Çalışanların Sosyal Güvenlik Kurumu aylık tahakkuk fişi ve bildirgeleri,
İş Güvenliği, personel listesi ve organizasyon.

Bu belgeler hakediş ödemelerine baz oluşturacaktır. Konu ile ilgili ayrıntılar teknik şartnamelerde belirtilmiştir. Ayrıca, İdarenin belirleyeceği kapsamda, sıklıkta ve gerekli gördüğü durumlarda periyodik işletme toplantıları yapılacaktır. Bu toplantılarda Yüklenici, tesislerin işletimleri hakkında gerekli doküman ve raporlarla birlikte bilgi verecektir.” düzenlemesi,

BUSKİ İçmesuyu-Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme-Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma - 8) Teknik Şartnamesi’nin “İşim Kapsamı ve Genel Hususlar” maddesinde “…Yüklenici, yüksek verimlilikte ve ekonomik koşullarda işletme performansı sağlanması amaçlı tesislerin yasalarla sınırlanan standartlarda işletilmesine ek olarak, tesislerin hedeflenen parametreler üzerinden (arıtma verimi, enerji verimi, kimyasal tüketim parametreleri vb.) optimum koşullarda işletmesine yönelik gerekli iyileştirmeleri yapmakla, daimi olarak önleyici bakım çalışmaları yürütmekle, enerji/diğer şehir şebekesi hizmetlerinin verimli kullanılmasını sağlamakla ve tüm verileri kayıt altına alarak İdare ile paylaşmakla yükümlüdür.

Tesislerin düşük verimlilikte işletilmesinin teknik olarak raporlanması durumunda, idarenin karşı karşıya kalabileceği ilave maliyetlerden Yüklenici sorumlu olacaktır.

Giriş yüklerindeki kısa süreli değişimlerin telafi edilmesi beklenmektedir. Tesis kapasitesi üzerinde hidrolik veya kirlilik yüklerinin süreklilik arz etmesi durumunda, yatırım gerektiren hususlar İdare sorumluluğundadır.

İşletme hizmetlerinin yürütülmesi için İdare tarafından temin edilen her türlü tesis, makine, ekipman, malzeme, yedek parça, şebeke hatları, İdare’nin kendi malı olup, sadece hizmet konusu iş amacıyla Yüklenici tarafından kullanılacaktır. Yüklenici, bu varlıkları ana amacı dışında kullanamaz ve bu varlıklar hakkında herhangi bir hak iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece hazırlanan doküman düzenlemelerine göre, hakedişlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde hazırlanacağı anlaşılmakta olup idarece yaklaşık maliyetin ekinde gönderilen birim fiyat tarifleri incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin iddiasında yer alan formüllerin yer almadığı tespit edilmiştir.

İhale konusu işin niteliği ve büyüklüğü dikkate alındığında, iddia konusu Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemesindeki hususların, yüklenicinin doküman kapsamında taraflarına ait olan sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu düzenlemelerden yüklenicinin kendisinden kaynaklı olmayan muhtelif hususların taraflarına yükleneceğine ilişkin bir anlam çıkarılamayacağı, ayrıca Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yüklenicinin yüksek verimlilikte ve ekonomik koşullarda işletme performansı sağlaması amaçlı tesislerin yasalarla sınırlanan standartlarda işletilmesine ek olarak, tesislerin hedeflenen parametreler üzerinden (arıtma verimi, enerji verimi, kimyasal tüketim parametreleri vb.) optimum koşullarda işletmesine yönelik gerekli iyileştirmeleri yapmakla, daimi olarak önleyici bakım çalışmaları yürütmekle, enerji/diğer şehir şebekesi hizmetlerinin verimli kullanılmasını sağlamakla ve tüm verileri kayıt altına alarak idare ile paylaşmakla yükümlü olduğu ve tesis kapasitesi üzerinde hidrolik veya kirlilik yüklerinin süreklilik arz etmesi durumunda, yatırım gerektiren hususların idarenin sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemelere de yer verildiği bu kapsamda basiretli bir tacirin amaçlanan söz konusu durumu öngörerek kendi ticari gerekleri ve hesaplamaları doğrultusunda teklif fiyatını oluşturmasının mümkün olduğu diğer taraftan istekliler tarafından tekliflerinin birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen miktarlar üzerinden hazırlanması gerektiği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da idarece fiili gerçekleştirilen iş üzerinden hakediş ödemesi yapılacağı ve fiili çalışılan miktarlarda olası eksiliş durumuna ilişkin mevzuatta yer alan hükümlerin uygulanacağının açık olduğu görüldüğünden iddia konusu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlamasına engel olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır…” hükmü,

Aynı Şartname’nin “İş programı” başlıklı 28’nci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunar. İş programı, kontrol teşkilatı tarafından talep edildiği takdirde, yüklenicinin işin yürütülmesi için uygulamayı önerdiği metotlar ve düzenlemeler hakkında genel bir açıklamayı da içerecektir.

Kontrol teşkilatı, iş programının verildiği bu tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde programı olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak idarenin onayına sunar.

İdare, iş programının verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, iş programını olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayı ile geçerli olur.

İş programlarında, hizmete ilişkin proje, rapor, teknik belgeler vb. belgelerin idareye hangi sıra ile hangi tarihlerde verileceğinin belirtilmesi gereklidir. Yüklenici, bunların hazırlanması için idarece verilmesi gereken bilgilerin, esasların ve talimatın, kendisine en geç hangi tarihlerde verilmesi gerektiğini, ayrıntılı bir şekilde iş programı ile birlikte idareye bildirecektir.

Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “…(2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayını takip eden ay içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

…

(8) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise uygulama ayının endeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.

(9) Birim fiyat sözleşmelerde, hizmetin miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (hizmet hangi ayda yapılmış olursa olsun) işin bitiş tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(10) Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde fiyat farkı hesaplanırken sözleşmede öngörülen iş bitim tarihi ile işin fiilen bitirildiği tarihteki endeks, fiyat veya ortalama fiyatlardan düşük olanı esas alınır.

….

(13) Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.

….

(15) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda gerçekleştirilecek işlerde, iş miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat farkı ödenmesinde, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar dikkate alınacaktır. Fiyat farkı hesabına ilişkin katsayılar aşağıdaki gibidir:

a1 =0,42

b1 =0,09

b2 =0,22
c =0,27

TOPLAM =1,00” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Fiyat farkı ödenmesinde, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar dikkate alınacaktır. Fiyat farkı hesabına ilişkin katsayılar aşağıdaki gibidir:

a1 =0,42

b1 =0,09
b2 =0,22

c =0,27

TOPLAM =1,00

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde fiyat farkının 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre hesaplanacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüş ayrıca ihale dokümanında ağırlık oranlarına ilişkin katsayılara yer verildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibi tarafından özetle “idarece sunulan iş programına birebir uyulmasının hiçbir şekilde mümkün olmadığından yüklenicinin mevcut enflasyon şartlarının çok altında fiyat farkı alacağı” şeklindeki iddiasına yönelik yapılan incelemede, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, yükleniciye iş programına göre fiyat farkı verileceği, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplayacağı,

Diğer taraftan yüklenicinin üstlenilen işler için iş programını işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir şekilde düzenlemesi gerektiği ve ayrıca idarece onaylanmış iş programına aynen uyarak ilgili önlemleri almak zorunda olduğu anlaşıldığından anılan iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İlgili mevzuat gereğince KDV hariç ödenecek her türlü vergi, damga vergisi, karar pulu bedeli, KİK katılım payı, resim, harç v.b. giderler ile nakliye, yükleme, boşaltma, işin ifasında çalıştırılacak personelin işçilik, yemek ve yol giderleri ile her türlü araç, gereç, malzeme giderleri ve sigorta giderleri teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2'dir.” düzenlemesi,

BUSKİ İçmesuyu-Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme-Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma - 8) Teknik Şartnamesi’nin “Personel Çalıştırılması” başlıklı 2’nci maddesinde “…. İşbu Sözleşme kapsamında çalışanların, 4857 Sayılı İş Kanunu ve 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunlarından doğan tüm hakları yüklenici sorumluluğunda olup, idare, yüklenicinin yasal yükümlülüklerini zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediğini kontrol etmek üzere gerekli tüm bilgi ve belgeleri talep etmekte serbesttir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı incelendiğinde, yüklenicinin alt işveren sıfatıyla, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesi yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartnamesi’nin anılan maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin “kıdem ve ihbar tazminatı vs. yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt olduğu” şeklindeki iddiasına yönelik yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı dikkate alındığında ihalelere yönelik başvurulara ilişkin esaslar kapsamında yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik başvuruların ihale tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde öncelikle idareye yapılması gerektiği, bu çerçevede yaklaşık maliyete ilişkin hususların yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

6. Başvuru sahibinin 6, 7, 8, 9 ve 10’ncu iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik 6’ncı, 7’nci, 8’inci, 9’uncu ve 10’uncu iddialarına 27.10.2021 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurusunda yer vermediği, söz konusu iddiaların ilk kez 15.11.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecek tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin, ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlemelerine yönelik iddialarına yönelik olarak, uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği (ihale dokümanını indirdiği) 27.10.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her halükarda ihale günü olan 04.11.2021 tarihinden 3 iş günü öncesi olan 29.10.2021 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15.11.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.