Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti İhalesi Şikayeti - KİK Kararı

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.II-2287
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gök-Er Taşımacılık Sınır Ticaret İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Burdur İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/630013 İhale Kayıt Numaralı “Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Burdur İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sınır Ticaret İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 23.11.2021 tarih ve 54906 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1939 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Burdur İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 2021/630013 İhale Kayıt Numaralı “Diyaliz Hasta Taşıma Hizmet Alımı” ihalesinin 11.11.2021 tarihinde yapıldığı, söz konusu ihalenin ihale dokümanına ilişkin idareye 05.11 2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarece başvurularına süresi içerisinde bir cevap verilmediği, bunun üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in ilgili açıklamaları çerçevesinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ihale dokümanında yapılan bazı düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yapılan ceza düzenlemesindeki belirsizliğin uygulamada zorluk ve çelişki yarattığı, Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1 Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin binde 5,00 'idir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.

16.1.2 Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

SSıra No

Aykırılık hali

İhtar yapılacaktır/İhtar

yapılmayacaktır 26.2

Sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı

Sözleşmenin

feshini gerektiren aykırılık sayısı 26.3

Teknik Şartname’nin

B-Genel Şartlar,

C-Taşıtlarda Aranan özellikler ve

D-Yüklenicinin sorumlulukları başlıklarında belirtilen maddelerden birinde tutanakla bir aksaklık tespit edilmesi halinde; her bir aksaklık için

İhtar yapılacaktır

Binde 5,00

3,00

16.1.3 Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (h) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Teknik Şartname’nin B-Genel Şartlar, C-Taşıtlarda Aranan Özellikler ve D-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıklarında belirtilen maddelerden birinde tutanakla bir aksaklık tespit edilmesi halinde

16.1.4 Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2 Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4 Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’ inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemenin yapıldığı, düzenlemenin bu haliyle eksik ve yanlış olup mevzuata uygun olmadığı,

Halen yürürlükte bulunan ve idarelerin uymakla mükellef bulunduğu hizmet alımı ihalelerine ait tip sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin, 20/06/2021 tarih 31517 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren yönetmelik değişikliği ile aşağıda belirtildiği sekliyle mevcut hale dönüştürüldüğü, Sözleşme tasarısının bu maddesinin standart hüküm olup değiştirilmeden madde düzenlemesinin buna uygun olarak yapılması gerektiği,

“16.1.1 Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2 Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3 Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

…

16.4 Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’ inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde düzenlendiği,

Görüldüğü üzere sözleşme tasarısının 16’ncı maddesi, tip sözleşmenin 20/06/2021 tarihli değişikliğine uygun olarak düzenlenmediği,

Sözleşme tasarısında 16.1.1. ve 16.1.2. maddelerinin mevzuata uygun şekilde düzenlenerek tabloya da işlendiği,

Ancak tip sözleşmenin, aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğini ortaya koyan 16.1.3. maddesindeki aykırılık hallerinin 16.1.2 maddesine bağlı olarak tanzim edilen Teknik Şartname’nin B-Genel Şartlar, C-Taşıtlarda Aranan Özellikler ve D-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıklarında belirtilen maddelerden birinde tutanakla bir aksaklık tespit edilmesi halinde, ihtar yapılıp yapılmayacağını, uygulanacak ceza oranının miktarını ve sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık hal sayısını ortaya koyan tablodaki aykırılık halleri ile aynı olduğu, dolayısıyla 16.1.3.maddesinde ver verilen aykırılık halleri için hem ceza uygulanacağına hem de sözleşmenin feshedileceğine dair düzenleme yapıldığı,

Özetle 16.1.2. maddesinde ihtar yapılarak, sözleşme bedelinin binde 5’i kadar ceza uygulanacağı ve 3 aykırılık sonrası, sözleşmenin feshi öngörülürken, 16.1.3. maddesinde aynı aykırılıklardan sadece birisinin gerçekleşmesi halinde dahi sözleşmenin feshi öngörüldüğü, Sözleşmenin feshine kadar götürülen bu iki fıkra düzenlemesinin birbiri ile çeliştiği, önemli manada farklılık ve mevzuata aykırılık arz ettiği, tip sözleşme hükümlerine uygun olmadığı, bu durumun sözleşmenin uygulanmasında da uyuşmazlığa neden olacağından ihalenin iptal edilmesini gerektirdiği,

Bununla birlikte altı araç ile 3 yıl içerisinde 940.000 km yol yapılacağı düşünüldüğünde 28 maddeden oluşan B- Genel Şartlar, 18 maddeden oluşan C- Taşıtlarda Aranan Özellikler ve 15 maddeden oluşan D-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıkları altındaki iş ve işlemlere bakıldığında; sözleşme tasarısının 16.1.2. maddesinde tanımlanan 3 aykırılık sonrası sözleşmenin feshinin ön görülmesinin kesinlikle uygun olmadığı,

Bu nedenle mevcut ceza düzenlemesinin, yüklenicinin altından kalkamayacağı bir ağırlık taşıdığı, zira işin tekrar eden kısımlarına bakıldığında, Teknik Şartname’de ceza uygulaması yapılacak 70’ e yakın aykırılık düzenlemesinin bulunduğu, 3 aykırılık sonrası veya aynı maddedeki bir aykırılık halinde dahi sözleşmenin feshedileceğinin belirlenmesinin, işin yürütülmesine dönük olmak üzere ihale konusu hizmetin farklı farklı yerlerde, farklı farklı kişilerce yürütüleceği bu kapsamda üç yıl içerisinde 6 araç ve 6 şoförün 940.000 km yol yapacağı, 6 adet özel araç için yapılacak yatırım, buna bağlı istihdama rağmen mevzuata uygun şekilde yapılmayan ceza düzenlemesi sonucu, sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde yüklenicinin 1 yıla kadar ihale yasaklısı olabileceği için bütün bunların telafisinin mümkün olmayacağı, bu manada 16’ncı maddede yapılan ceza düzenlemesinin mevzuata uygunluk sağlamadığı, bilinmezlik arz ettiği, çelişki ve ağır yaptırımlar içerdiği, yükleniciler açısından işin yürütülmesinde büyük risk oluşturduğu ve teklif sunulmasını engellediği,

İhale dokümanında ödemeye dönük yapılan düzenlemenin belirsizlik yarattığı, teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1 Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Burdur İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Devlet Hastanelerinin ödemeleri Burdur Kurumlar Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü Muhasebe Birimi ve Burdur Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Kesilen faturalar idarenin nakil durumuna göre 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34. maddesinin 2. paragrafında belirtilen hükme uygun olarak ödenecektir.

12.1.1 Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2 Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3 Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur. ” düzenlemesine yer verildiği, bu çelişkili düzenlemenin istekliler açısından teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

...

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” açıklamasının yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 12.1 madde düzenlemesinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34. maddesinin "ödeme işleminin, faturalar kesildikten sonra Kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödeneceği, ancak, sırasıyla kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara, tarifeye bağlı ödemelere, ilama bağlı borçlara, ödenmemesi halinde gecikme cezası veya faiz gibi ek yük getirecek borçlara ve ödenmesi talep edilen emanet hesaplarındaki tutarlara öncelik verilir. ” hükmüne göre yapılacağı belirlenmişken, 12.1.1. madde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” denilerek ihale mevzuatına uygun şekilde düzenlendiği,

Ancak görüldüğü üzere ödeme maddesinin mevcut durumda mevzuata uygunluk sağlamadığı ve isteklileri bir bilinmezlik içerisine sürüklediği, çünkü ödemelerin aynı maddede düzenlendiği şekliyle 5018 sayılı Kanun’un 34’ncü maddesine göre mi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine göre mi yapılacağının belli ve açık olmadığı, isteklilerin idarenin içinde bulunduğu ve 5018 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde zikredilen hususları, mali şartları bilmesi, değerlendirmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla mevcut durumda ödemenin, ihtimale dayalı hale getirildiği, istekli hakedişini maddenin hangi düzenlemesine göre ne kadar süre içerisinde alacağının belli olmadığı, aynı maddede iki farklı ödeme planı verilmesi yönünde idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

36 ay süreli ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara fiyat farkı verilmemesinin sağlıklı teklif sunulmasını engellediği, İdari Şartname’nin 46.1’nci maddesinde ihalede fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin düzenleme bulunduğu, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir alım olmamakla beraber ağırlıklı olarak Teknik Şartname’nin Taşıtlarda Aranan Özellikler başlıklı bölümün 1’nci maddesinde 16+1, 13+1 taşıma kapasiteli ve çok özellikli 2017 model ve üstü olarak istenilen 6 adet aracın önemli teklif bileşenleri olarak sürücü, yakıt, bakım onarım, lastik ve diğer giderlerinden oluştuğu, bu giderlere ait hususlar idarece net olarak bilinmesine rağmen 36 ay boyunca 940.000 km. yol yaptırılması planlanan araç ve araçların sürücüleri için fiyat farkı verilmemesine dönük düzenlemenin uygun olmadığı, bu durumda isteklilerin ihalenin uzun vadeli bilinmezliği içerisinde sağlıklı teklif oluşturmasının mümkün olmadığı, fiyat farkı düzenlemelerinin hem idareler hem de yükleniciler açısından işin gereği gibi yürütülmesini ve herhangi bir uyuşmazlığa meydan vermeyecek olan ve korunması gereken sigorta olduğu, istekliler tarafından bilinmezlik üzerine oluşturularak hazırlanan teklif günün konjonktürüne göre bazen kendisinin bazen de idarenin aleyhine tezahür ettiği, halbuki işin yürütülmesindeki önemli teklif bileşenleri göz önüne alınarak söz konusu giderler içinde fiyat farkı verileceği belirlenmiş olsa isteklilerin önünü görerek teklif sunabileği, işin sağlıklı ve akamete uğramadan yerine getirilmesi içinde tüm bileşenlerin sağlanmış olacağı, bu nedenle istekliler tarafından 6 özel aracın 36 ay süreyle 940.000 km çalıştırılacağı göz önüne alındığında araçlar ve giderlerine dönük fiyat farkı verilmediği için isteklilerce teklif oluşturulmasında sıkıntı yaşanacağı,
İhale konusu iş kapsamında yeni diyaliz merkezleri açılması halinde hizmet sunulmasının istenilmesinin sağlıklı teklif sunulmasını engellediği, İdari Şartname 47.3. maddesinde “Müdürlüğümüze bağlı sağlık tesislerinde yeni diyaliz merkezleri açılması durumunda açılan merkezler için taşıma hizmeti yüklenici tarafından sözleşme kapsamında sağlanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, aynı düzenlemeye, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.2. maddesinde de yer verildiği, bu düzenlemenin ihale konusu iş kapsamında isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmasına engel teşkil ettiği,

Zira Sözleşme Tasarısı’nın 5.1. maddesinde, sözleşme konusu Hemodiyaliz Hasta Taşıma Hizmeti işinin uygulama yeri olarak; Burdur Devlet Hastanesi, Bucak Devlet Hastanesi ve Gölhisar Devlet Hastanesi olarak tanımlandığı, isteklilerin bu yerleri bilerek tekliflerini oluşturmak durumunda olduğu, ancak yukarıda yer verilen maddede belirtildiği üzere müdürlüğe bağlı sağlık tesislerinde yeni merkezlerin açılması durumunda buralarda da taşıma hizmetinin sağlanmasının istenmesinin çelişki yarattığı ve isteklileri bilinmezlikle karşı karşıya bıraktığı,

Çünkü Burdur İl Sağlık Müdürlüğünce sağlık hizmeti sunulan coğrafik konum ve ulaşım şartları oldukça farklı 10 adet ilçe bulunduğu, ihale dokümanında belirtilmiş olan ve hizmet sunulması istenilen Bucak ve Gölhisar ilçelerinin dışında bu ilçelerin herhangi birisinde hizmet sunulmasının istenmesi halinde yüklenici ek araç ve sürücü temin etmek durumunda kalacağı, bu da 3 merkez, 6 araç, 3 yıl ve 940.000 km ana şartları doğrultusunda düzenlenmiş olan dokümana göre hazırlanan teklif ve bedellerinin sapmasına yol açacağı ve yükleniciye külfet getireceği, bilinmezlik ve tek taraflı tasarruf üzerine teklif oluşturulamayacağı cihetle mevcut düzenleme isteklilerce sağlıklı ve uygun teklif sunulmasını engellediği,

İhale konusu iş kapsamında yapılan km. düzenlemesinin eksiklik arz ettiği ve sağlıklı teklif sunulmasını engellediği,

İdari Şartnamenin 47.4. maddesinde “Taşıtların çalışma koşulları ile ilgili olarak; Yapılacak her sefer için yaptıkları (Gidiş- Dönüş) km üzerinden ödeme yapılacaktır. Sefer başlangıcı hastaneye gelecek olan ilk hastanın ikametgâh adresi olacak, hastalar evlerinden alınıp hastaneye getirilecektir, tedavisi biten hastalar yakından uzağa doğru dağıtılarak servis bitirilecektir. En son hasta evine bırakıldığı esnadaki kilometrede sefer bitmiş sayılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, aynı düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 19.1. maddesinde ve Teknik Şartname’nin Genel Şartlar başlıklı B bölümünün 12. maddesinde de yer verildiği,

Bilindiği üzere ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi hususunda km üzerinden teklif oluşturulmasının istendiği, yani isteklilerce, yapılacak her bir km için bedel belirleneceği, bu bağlamda sefer başlangıcı için hastaneye gelecek olan ilk hastanın ikametgâh adresinin olduğunu belirleyen mevcut düzenlemenin isteklilerin sağlıklı, düzgün ve uygun teklif sunulmasını çok önemli ölçüde engellediği ve uygulamada sıkıntı yaratacağı, çünkü a- Sefer başlangıcı için ilgili hastanenin, Sağlık Müdürlüğünün veya konumu idarece bilinen sürücünün adresi yerine, isteklilerce bilinmesi mümkün olmayan, günden güne değişkenlik gösteren hastaneye gelecek olan ilk hastanın ikametgah adresi olarak belirlenmesinin belirsizlik ve çelişki yarattığı, dolayısıyla teklif sunacak olan isteklilerin km bazında bu durumun kendisine maliyetini hesaplayamayacağı,

b- Bir gün farklı adres bir gün farklı adres tanımlanarak hizmet sunulmasının istenmesinin, hem şoförlerin hem de araçların düzgün bir şekilde konuşlandırılmasını engellediği, yükleniciye ek külfet getirdiği,

c- Yüklenici veya şoförünün idarece istenilen hizmeti yerine getirmek için bulunduğu yerden ayrılması ile işin niteliği gereği sefer başlamış olmasına rağmen km.’nin buradan başlatılmaması hak ve hukuka uygunluk arz etmediği,

d- İlk hastanın ikametgahından başlatılan sefer başlangıcı düzenlemesinin, muhtelif zamanlarda yer ve saat değişikliklerine neden olacağı, bu da şoförün yapacağı mesaiyi, farklı mesafeler nedeniyle ortaya çıkacak olan araç giderlerini (yakıt, lastik, bakım vb.) etkilemekte olup düzenlemenin açık bir şekilde bilinmezlik ortaya koyduğu,

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.1.3. maddesinde “Herhangi bir sağlık tesisinin kilometre miktarının bitmesi durumunda diğer sağlık tesislerinin miktarından kullanabilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenleme müdürlüğün faaliyet alanı dikkate alındığında çelişki yarattığı ve isteklileri bilinmezlikle karşı karşıya bıraktığı,

Çünkü ihale konusu hizmetin 3 farklı yer ve coğrafyada tanımlanmış bulunduğu, isteklilerin tekliflerini, o bölgenin şartları dahilinde çalışacak araç ve şoför kriterlerini dikkate alarak oluşturmak zorunda olduğu, bu manada bir bölgedeki sunulması gereken hizmetin başka bir bölgeye aktarılmasının bölgenin şartları düşünülerek oluşturulan teklifin işin yürütülmesinde idare ile yüklenici arasında uyuşmazlığa götüreceği,

Km. bazında teklif alınmasına rağmen idarenin araç sayısını arttırmaya dönük düzenlemesinin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte ve sağlıklı teklif oluşturmasına engel teşkil ettiği,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı B bölümünün 17. maddesinde “Çalışmaya başladıktan sonra araçların doluluk durumlarının zamanla değişmesi durumunda sağlık tesisi tarafından bu taşıtların güzergahı değiştirilebilir, artırılabilir veya tamamen kaldırılabilir" düzenlemesinin bulunduğu, Teknik Şartname’nin C bölümünün 1’inci maddesinde araç sayısının artırılabileceğinin düzenlendiği,

İhalede teklifler her ne kadar km bazında alınmış olsa da isteklilerin tekliflerini km başına araçların kendilerine edinim maliyetlerini ve ihale dokümanında yer verilen bakım, tamir lastik ve diğer giderleri ve araç kapsamında çalıştırılacak sürücülerin giderlerini dikkate alarak oluşturmak durumunda oldukları,

Sürücülü araçların 3 yıl müddetle çalıştırılacağı ve tekliflerin km bazında alınacağı ifade edilmesine rağmen, mevcut düzenleme dikkate alındığında idarenin, çalışma süresini, güzergah değişikliğini ve araç sayısını gerekli gördüğünde kısaltma ve yükseltme hakkı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla bu durum karşısında yükleniciye ek bir ödeme yapılmayacağı,

Bütün araçların sürücülü olarak çalıştırılacağı, ihale dokümanında hem araç hem de sürücü bazında yükleniciye yükümlendirilen hükümler dikkate alındığında yukarıda yer verilen düzenleme karşısında istekliler tarafından ihaleye dönük sağlıklı teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

İdarece yükleniciye istediği zaman çağrı yapması ve tatil günlerinde çalışma yapılacağına ait düzenlemeler teklif sunulmasını engelleyebileceği gibi sözleşmenin uygulanmasında da zorluk çıkartacağı, ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı B bölümünün 23. maddesinde “hastanenin ihtiyaç duyması halinde saat mefhumu aranmaksızın da gerektiğinde yükleniciye hizmet için çağrı yapılabilecektir. Cumartesi ve resmî tatil günlerinde normal günde olduğu gibi göreve gelinecek, bu günler için normal km. ücreti ödenecektir. ” düzenlemesinin bulunduğu,

İdarenin sayma suretiyle belirlediği durumlarda kullanılacak araçlar için sadece normal km bedeli ödeneceğini belirtilen bu düzenleme ihale ve iş ile ilgili mevzuata aykırılık teşkil ettiği, çünkü bu düzenlemede söz konusu durumlar için araçların güzergahları, şoförü ile çalıştırılacak olan aracın şoförü ile birlikte ne kadar süre ile çalıştırılacağına ilişkin herhangi bilgi olmaması nedeniyle düzenleme belirsizlik ve çelişki bulunduğu,

Şöyle ki düzenleme doğrultusunda göreve gönderilen aracın gittiği yer itibariyle ne kadar süre çalışılacağı ve aracın ne kadar süre kalacağı ne zaman döneceği belli olmadığı, gidilen yerde beklenilen veya kalınan süre hesaba dahil edilmediği, dolayısıyla görevlendirmede hangi araç şoförü ile birlikte ne kadar süre bekleyeceği ve görevin ne kadar sürecek belli olmadığından araçların şoförün çalışma saatinin belli olmamasının teklif oluşturmaya engel teşkil ettiği,

Söz konusu görevler dikkate alınarak, özel gün ve görevlere ilişkin bilinmezler üzerinden işlem yapılmak yerine birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılarak araç cinsi belirtilmek suretiyle, gün, km veya saat birimi üzerinden teklif alınması gerektiği, bütün bu nedenlerle isteklilerce sağlıklı teklif oluşturulamayacağından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Tip Sözleşmesi’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Şikayete konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 5,00'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2

Sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı

Sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısı 26.3

Teknik Şartnamenin B-Genel Şartlar, C-Taşıtlarda Aranan Özellikler ve D-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıklarında belirtilen maddelerden birinde tutanakla bir aksaklık tespit edilmesi halinde; her bir aksaklık için

İhtar Yapılacaktır

Binde 5,00

3,00

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Burdur İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı Burdur Devlet Hastanesi, Bucak Devlet Hastanesi ve Gölhisar Devlet Hastanesinin diyaliz ünitesinde diyaliz tedavisi gören hastaların tedavi gördükleri süre boyunca, ikamet ettikleri adresten ilgili hastaneye ve tedavi sonrası hastaneden ikamet adreslerine taşınması hizmet alımı işine ilişkin olduğu, hizmet sunucularının toplamda 940.000 km mesafe kat edeceklerinin ve 6 araç ile hizmeti sunacaklarının öngörüldüğü, işe başlama tarihinin 01.01.2022, işin bitiş tarihinin 21.12.2024 olduğu, ihalenin 11.11.2021 tarihinde birim fiyat teklif almak suretiyle yapıldığı, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde 2 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 15.11.2021 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Özipek Tur Turizm Organizasyon Temizlik Tarım Petrol Bilgi İşlem İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinde 20.06.2021 tarih ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 05.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren yönetmelik değişikliği ile değişikliler yapılmıştır. İdarelerce sözleşme tasarılarının “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin söz konusu değişikliklere uygun şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Şikayete konu ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağını düzenleyen 16.1.1’inci maddesi ve hazırlanacak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedileceğine ilişkin 16.1.2’nci maddesinin yürürlükteki mevzuata uygun şekilde düzenlendiği belirlenmiştir. 16.1.2’nci maddenin uygulanmasında aykırılık hallerinin Teknik Şartname’nin B-Genel Şartlar, C-Taşıtlarda Aranan Özellikler ve D-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıklarında belirtilen maddelerden birinde tutanakla bir aksaklık tespit edilmesi hali olarak düzenlendiği görülmüştür.

Ancak aynı maddenin 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenecek olan aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğine ilişkin durumlara ilişkin olarak ta yine Teknik Şartname’nin B-Genel Şartlar, C-Taşıtlarda Aranan Özellikler ve D-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıklarında belirtilen maddelerden birinde tutanakla bir aksaklık tespit edilmesi hali olarak belirtildiği görülmüştür. Dolayısıyla 16.1.3’üncü maddede yer verilen aykırılık halleri için hem ceza uygulanacağına, hem ceza uygulanmadan sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği tespit edilmiştir.

Sözleşme tasarısının 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddesinin birbiri ile çeliştiği belirlendiğinden, sözleşme tasarısının “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin mevzuata uygun şekilde düzenlenmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34’üncü maddesinin 2’nci paragrafında “Kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir. Ancak, sırasıyla kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara, tarifeye bağlı ödemelere, ilama bağlı borçlara, ödenmemesi halinde gecikme cezası veya faiz gibi ek yük getirecek borçlara ve ödenmesi talep edilen emanet hesaplarındaki tutarlara öncelik verilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’inci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Burdur İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Devlet Hastanelerinin ödemeleri Burdur Kurumlar Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü Muhasebe Birimi ve Burdur Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Kesilen faturalar idarenin nakit durumuna göre 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34. maddesinin 2. paragrafında belirtilen hükme uygun olarak ödenecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde sözleşme bedelinin (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Burdur İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Devlet Hastanelerinin ödemeleri Burdur Kurumlar Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü Muhasebe Birimi ve Burdur Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödeneceği, kesilen faturaların idarenin nakit durumuna göre 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34. maddesinin 2. paragrafında belirtilen hükme uygun olarak ödeneceği, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun amacının, kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu, anılan Kanun’un merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsadığı belirlenmiştir. Dolayısıyla idarelerin sözleşmelerinde ödemeye ilişkin düzenlemelerde anılan Kanun’a aykırı düzenleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde yapılan düzenlemede 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34’üncü maddesinin ikinci paragrafında hüküm altına alınan hususa yer verilerek, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine uygun şekilde ödeme yapılacağının düzenlendiği, bu noktada Şartname maddesinin 5018 sayılı Kanun’un anılan maddesine aykırılık oluşturmadığı, ödemelerin belirtilen sürelerde ve koşullarda ödenmesinde bir tereddüt bulunmadığı belirlendiğinden söz konusu iddianın uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yedinci maddesinde “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “ İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlığı altında “…Hastane idaresince oluşturulan kontrol teşkilatı ve muayene ve kabul komisyonu hastaların ikamet ettikleri yerleri göz önüne alarak güzergahların seçimi ve gideceği yol, yeterli araç ve şoför sayısını, kilometre cinsinden mesafeyi (hastaneye gidiş- hastaneye dönüş) günlük olarak belirler ve denetimini yapar. Birer aylık süreler halinde bunu bir tutanakla tespit eder. Ay sonunda bu tutanağa göre toplam km x birim fiyat üzerinden ödeme yapılır. İşin miktarı aşağıda yazılıdır:

Hastanenin Adı

Toplam Mesafe

Araç Sayısı

Burdur Devlet Hastanesi

400.000 km

Bucak Devlet Hastanesi

320.000 km

Gölhisar Devlet Hastanesi

220.000 km

TOPLAM

940.000 km

” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri ile taşıtların her türlü bakım, tamir, yenilenme giderleri ile şoför, yakıt, yağ, lastik vb. giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerden görüldüğü üzere şikayete konu ihalenin Burdur Devlet Hastanesi, Bucak Devlet Hastanesi ve Gölhisar Devlet Hastanesinin diyaliz ünitesinde diyaliz tedavisi gören hastaların tedavi gördükleri süre boyunca, ikamet ettikleri adresten ilgili hastaneye ve tedavi sonrası hastaneden ikamet adreslerine taşınması hizmet alımı işine ilişkin olduğu, işin süresinin 3 yıl olduğu, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri ile taşıtların her türlü bakım, tamir, yenilenme giderleri ile şoför, yakıt, yağ, lastik vb. giderleri teklif fiyatına dahil olduğu, söz konusu hizmetin 6 araç ile sağlanacağı, toplamda 640.000 km taşıma hizmeti verileceği belirlenmiştir.

Mevzuat uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında, personel sayısının idarece belirlenmiş olması ve personelin mesaisini görülecek işe hasretmesi durumunda fiyat farkı verilmesi yönünde ihale dokümanında düzenleme yapılması gerekmektedir. Şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı ve araç sürücülerinin mesailerinin tümünü idarede geçirmeyeceği anlaşıldığından, ihale dokümanında ücret artışları için fiyat farkı verileceği yönünde bir düzenlemenin yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bunun dışında, sözleşmelerde fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunda takdir yetkisi idarelerde bulunmaktadır. Söz konusu ihaleye konu işin süresinin 3 yıl olduğu, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri ile taşıtların her türlü bakım, tamir, yenilenme giderleri ile şoför, yakıt, yağ, lastik vb. giderleri teklif fiyatına dahil olduğu belirlenmiştir. Bu durumda söz konusu ihalede fiyat farkı ödenmeyeceği göz önünde bulundurularak, istekliler tarafından teklif bileşenlerinde oluşacak fiyat artışların da teklif maliyetlerine yansıtılarak tekliflerinin oluşturulmasında herhangi bir engel bulunmadığı belirlendiğinden, bu yöndeki iddianın uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde“…3. Müdürlüğümüze bağlı sağlık tesislerinde yeni diyaliz merkezleri açılması durumunda açılan merkezler için taşıma hizmeti yüklenici tarafından sözleşme kapsamında sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı düzenlemeye Sözleşme Tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36.1.2’nci maddesinde yer verilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikayete konu ihalenin Burdur İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı Burdur Devlet Hastanesi, Bucak Devlet Hastanesi ve Gölhisar Devlet Hastanesinin diyaliz ünitesinde diyaliz tedavisi gören hastaların tedavi gördükleri süre boyunca, ikamet ettikleri adresten ilgili hastaneye ve tedavi sonrası hastaneden ikamet adreslerine taşınması hizmet alımı işine ilişkin olduğu belirlenmiştir. Bunun dışında, İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde Burdur İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı sağlık tesislerinde yeni diyaliz merkezleri açılması durumunda açılan merkezler için taşıma hizmeti yüklenici tarafından sözleşme kapsamında sağlanacağı belirtilmiştir.

Yukarıda ihale dokümanının ilgili maddelerinde düzenlendiği üzere, isteklilerin Burdur Devlet Hastanesi, Bucak Devlet Hastanesi ve Gölhisar Devlet Hastanesinin diyaliz ünitesinde diyaliz tedavisi gören hastaların taşınması için toplamda 6 araç, 6 şoför ile 940.000 km hizmet verileceği görülmüştür. Ancak bunun dışında 3 yıl içerisinde Burdur İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı sağlık tesislerinde yeni diyaliz merkezleri açılması durumunda açılan merkezler için de taşıma hizmeti sağlanacağı yönünde yapılan düzenlemenin isteklilerin tekliflerini oluşturmalarında bir dezavantaj oluşturmadığı, zira isteklilerin teklif maliyetlerini km başına verdiği, olası durumda oluşacak yakıt, bakım onarım, vergi ve ilave şoför gibi maliyetlerin hakediş ödemelerine girerek ödeneceği, bu durumun isteklilerin tekliflerini hazırlamalarında tereddüt ve belirsizlik yaratmayacağı belirlendiğinden, bu konudaki iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 47.4’üncü maddesinde “Taşıtların çalışma koşulları ile ilgili olarak; Yapılacak her sefer için yaptıkları (Gidiş- Dönüş) km üzerinden ödeme yapılacaktır. Sefer başlangıcı hastaneye gelecek olan ilk hastanın ikametgâh adresi olacak, hastalar evlerinden alınıp hastaneye getirilecektir, tedavisi biten hastalar yakından uzağa doğru dağıtılarak servis bitirilecektir. En son hasta evine bırakıldığı esnadaki kilometrede sefer bitmiş sayılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin Genel Şartlar başlıklı B bölümünün 12’nci maddesinde de yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.1.3’üncü maddesinde “Herhangi bir sağlık tesisinin kilometre miktarının bitmesi durumunda diğer sağlık tesislerinin miktarından kullanabilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemelerinde taşıtların çalışma koşulları ile ilgili olarak; yapılacak her sefer için yaptıkları (Gidiş- Dönüş) km üzerinden ödeme yapılacağı, sefer başlangıcının hastaneye gelecek olan ilk hastanın ikâmetgah adresi olacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sefer başlangıcı olarak, hastaneye gelecek olan ilk hastanın ikâmetgah adresinin alınmasının doğru olmadığı iddia edilse de, idarece sefer başlangıcının şoförün ikametgahından ya da idarenin adresinden başlamadığı kurgusu üzerinden ihale dokümanının ve toplam km. hesabının yapıldığı, şoförün ikametgah adresinden itibaren sefer km. sinin başlamadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki ilk alınacak hastanın ikâmetgah adresinin değişmesi durumunun istekli açısından herhangi bir dezavantaj oluşturmadığı, isteklilerin toplam km. üzerinden tekliflerini sunduğu belirlenmiştir. Ayrıca araçların konuşlandırılması noktasında idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı, bu hususun isteklinin sorumluluğunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca herhangi bir sağlık tesisinin kilometre miktarının bitmesi durumunda diğer sağlık tesislerinin miktarından kullanabileceği yönünde yapılan düzenlemenin de mevzuata aykırı olmadığı, sonuçta hizmetin gerçekleştirileceği 2 ilçenin de Burdur il sınırları içerisinde bulunduğu, ayrıca ihale konusu işin doğası itibarıyla hizmete ihtiyaç duyan tüm hastaların tam anlamda sayısının ve bulundukları ilçelerin en başta belirlenmesinin mümkün olmadığı göz önüne alındığında, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu iddialar uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı B bölümünün 17’nci maddesinde “Çalışmaya başlandıktan sonra, araçların doluluk durumlarının zamanla değişmesi durumunda sağlık tesisi tarafından bu taşıtların güzergahı değiştirilebilir, artırılabilir veya tamamen kaldırılabilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Taşıtlarda Aranan Özellikler” başlıklı C bölümünün 1’inci maddesinde “Taşıtlar yapısı itibarıyla sürücü ile birlikte en az, Burdur’da 2 (iki) araç 16+1 (on yedi) kişilik ve 1 (bir) araç 16+1 (on yedi) kişilik engelli hastaların (tekerlekli sandalye) nakline uygun engelli asansörlü (liftli) olmak üzere toplam 3 (üç) adet araç, Gölhisar’da 16+1 (onyedi) kişilik, Bucak’ta bir araç 16+1 (on yedi) kişilik, bir araç 13+1 (ondört) kişilik engelli hastaların (tekerlekli sandalye) nakline uygun engelli asansörlü (liftli) olmak üzere toplam 6 (altı) adet araç olup, araçlar 2017 model ve üstü olmalı. İleride ihtiyaç olması durumunda araç sayısı artırılması istenebilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu ihalede hastane idaresince oluşturulan kontrol teşkilatı ve muayene ve kabul komisyonu hastaların ikamet ettikleri yerleri göz önüne alarak güzergâhların seçimi ve gideceği yol, yeterli araç ve şoför sayısını, kilometre cinsinden mesafeyi (hastaneye gidiş- hastaneye dönüş) günlük olarak belirleyeceği ve denetimini yapacağı, birer aylık süreler halinde bunu bir tutanakla tespit edeceği, ay sonunda bu tutanağa göre toplam km x birim fiyat üzerinden ödeme yapılacağı anlaşılmaktadır. İstekliler araçların yakıt, şoför, bakım, vergi gibi masraflarını göz önüne alarak km bazında teklif verecekleri görülmüştür.

İhale konusu hizmetin niteliği itibarıyla, işin ilerleyiş süresi boyunca diyalize gitmesi ihtiyaç gösteren hasta sayısının ve oturdukları semtlerin değişebileceği, isteklilerin bunu bilerek ve araç maliyetlerini dikkate alarak km bazında teklif verdiği, değişen güzergah olması durumunda da tutanakla tespit edilen mesafeler üzerinden ödeme yapılacağı belirlendiğinden, bu yöndeki iddia uygun bulunmamıştır.

Teknik Şartname’de araç sayısının artırılabileceği hususunda yapılan düzenleme açısından yapılan düzenlemenin ise isteklilerin tekliflerini oluşturmalarında bir dezavantaj oluşturmadığı, zira isteklilerin teklif maliyetlerini km başına verdiği, olası durumda oluşacak ilave araç, yakıt, bakım onarım, vergi ve ilave şoför gibi maliyetlerin hakediş ödemelerine girerek ödeneceği, bu durumun isteklilerin tekliflerini hazırlamalarında tereddüt ve belirsizlik yaratmayacağı belirlendiğinden, bu konudaki iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı B bölümünün 1’inci maddesinde, “1. Yüklenici haftanın 6 (altı) günü hizmetin yapılacağı yerine göre C plakalı veya D2 şehirlerarası yolcu taşımacılığı yetki belgeli en az 6 (altı) araçla sefer yapacağını kabul edecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı B bölümünün 23. maddesinde “Hastanenin ihtiyaç duyması halinde saat mefhumu aranmaksızın da gerektiğinde yükleniciye hizmet için çağrı yapılabilecektir. Cumartesi ve resmi tatil günlerinde normal günde olduğu gibi göreve gelinecek, bu günler için normal km. ücreti ödenecektir. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin düzenlemelerinden yüklenicinin haftanın 6 (altı) günü hizmet sağlayacağı, ayrıca hastanenin ihtiyaç duyması halinde saat mefhumu aranmaksızın da gerektiğinde yükleniciye hizmet için çağrı yapabileceği anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirdiğinde, normal koşullarda ihale konusu hizmetin mesai saatleri içerisinde sağlanacağı, Teknik Şartname’nin 23’üncü maddesinin ise sadece acil durumlar için düzenlendiği, böyle bir acil durumun ise ihale konusu hizmetten faydalanacaklar açısından olabileceği, acil durum vakalarının işin doğası gereği olabileceği, sadece olağanüstü durumlar için yapılan düzenlemenin idarece öngörülüp birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılamayacağı, ayrıca ihale konusu işin tam zamanlı çalışılan bir iş olmadığı ve km üzerinden teklif alındığı göz önüne alındığında, yapılan düzenlemenin isteklilerin teklif maliyeti oluşturmalarına bir engel nitelikte olmadığı belirlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu iddia uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.II-2287 (15 Aralık 2021)

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin